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第五章 权利和义务 第一节 权利和义务概述 一、西方思想史上的权利概念 据学者考证，直到中世纪结束前夕，任何古代或中世纪的语言里都没有可以用我们今天的权利语词来准确翻译的语句。 在古罗马中，也没有确定的权利概念和权利分类。但是，罗马人却用法律来支持希腊哲学家所说的凡是正当的事情，这就在观念上和技术上把问题引到权利概念上来了。 17、18世纪的时期，随着自然权利学说的兴起，权利的概念才真正形成。此一时期，思想家们对权利的解释有所差别，但是这些解释都有一个共同之处，即都从形而上的角度来界定权利。 19世纪中期以后，法学家们看待权利的视角发生了变化，他们强调权利是法律的产儿，实在权利产生于实在法，权利和义务的研究进入实证化阶段。 20世纪，英美法理学家也不再满意权利分析中的形式主义和简单化，而注重分析权利概念包含的丰富内容，深化了对权利的理解。 霍菲尔德对“某人有某权利”的解释： 第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务； 第二，它意味着任何一个人都有义务不干预或协助有权人做某事； 第三，它意味着一个人改变法律的安排或法律关系的能力； 第四，在个别情况下，它意味着权利人的法律地位免受法律的改变。 a.我有权在自己的园地上打球或行走； b.我有权要求你赔偿我的损失；我有权要求你不得进入我的田地； c.我有权将我的房屋出租给王某； d.法官有权免于承担因她在审理过程中的发言而必须为损害他人名誉赔偿损失的责任。 二、权利和义务既有释义的分析与检讨 在中外法学论著中，产生过重要影响的权利和义务释义有： 1、资格说（the entitlement theory） 资格说把权利理解为“资格”。说你对某物享有权利，就是说你被赋予了某种资格去享有它。 按照资格说，义务就是资格的反题。用一句话表达就是：权利等于“可以”，义务等于“不可以”。 2、主张说（the claiming theory） 主张说把权利定义为“法律上有效的、正当的、可强制执行的主张”或者把权利理解为“具有某种正当理由的主张”。说“某人拥有一个权利”，这意味着主体在法律上持有一项正当理由去做某事或者不做某事。 按照主张说，义务就是被主张的内容，即义务主体适应权利主体要求的作为与不作为。 3、自由说(the liberty theory) 自由说把权利理解为自由——法律允许的自由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。拥有权利意味着权利人可以按照自己的意志自由地做某事或不做某事，其他人包括国家和政府都无权对权利人的行为进行干涉。 按照自由说，权利是自由的法律表达，那么义务则是由于尊重他人的自由而产生的一种行为的必要性或自我强制性和自我约束性。 4、利益说(the interest theory) 利益说认为权利概念的基础是利益，权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。 义务则是不利、负担或实现权利主体之利益的工具。 5、法力说（the legal capacity theory） 法力说把权利理解为法律上赋予主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。 19世纪的德国法学家梅克尔认为“权利的本质是由法律和国家权力保证人们为实现某种利益而进行一定行为的‘力’”。 三、权利和义务的存在形态 1、应有权利和义务 应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为应当享有或承认应当享有的权利，所以又称“道德权利”。 广义的应有权利包括一切正当的权利，即法律范围内外所有的正当权利。 狭义的应有权利指应当有，而且能够有、但还没有法律化的权利。人们通常在狭义上使用应有权利的概念。 2、习惯权利和义务 习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的，存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。又称“历史权利”。 3、法定权利和义务 法定权利是通过实在法律明文规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。 法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神、法律逻辑和法律经验推定出来的权利，即推定权利。 4、现实权利和义务 现实权利又称实有权利，是主体实际享有与行使的权利。 现实权利是法定权利实现的结果。 考察权利，要特别注意考察法定权利形态是否最终能够转化为现实权利形态，考察法律上地位平等的公民是否都具备了将法定权利转化为现实权利的机会与能力，考察国家和社会为权利主体实现权利提供了怎样的环境和条件，以及法定权利转化为现实权利的途径和意义。 第二节 法律权利与法律义务 一、定义 1、法律权利 法律权利是规定或隐