第十一章 保护与促进国际投资的国际法制.doc

第十一章 保护与促进国际投资的国际法制 1、教学目标与要求：本章介绍了国际投资领域内的双边、区域和多边国际立法；主要阐述了在国际投资领域最主要的世界性国际投资条约《华盛顿公约》和《汉城公约》以及世界贸易组织《与贸易有关的投资措施协议》。要求着重理解和掌握双边投资条约、华盛顿公约和汉城公约以及与贸易有关的投资措施协议的基本内容，并了解国际投资法制的发展动态，尤其是国际多边投资条约MAI和WTO体制下投资议题的新发展。 2、教学重点难点：BIT、 ICSID、MIGA以及TRIMS的基本内容；MAI和WTO投资议题。 3、基本教学内容： 保护国际投资的双边条约 区域性国际投资法制 世界性国际投资法制 国际投资争端与《华盛顿公约》及ICSID体制 《汉城公约》与MIGA体制 第一节 保护国际投资的双边协定 一、保护国际投资双边条约的产生和发展 二、双边投资条约的类型与作用 （一）双边投资类型 1．友好通商航海条约:友好通商航海条约出现在上述的保护国家投资的双边协定之前，它所调整的主要内容和对象是为了确立缔约国之间的友好关系，双方对于对方国民前来本国从事商业活动给予一定的保障，赋予海上航行自由等，而它不是专门的保护国际投资的协定，因此其中关于国际投资保护的内容较少，而且常常规定含糊。 二战后，随着国际资本流动剧增，各国所缔结的友好通商航海条约中保护外国投资的内容也相应增多，大体上规定了有关外国人财产的保障，待遇，征收的条件及补偿的标准等。 2．双边投资保证协定 鉴于上述的友好通商航海条约的缺陷，同时和为了和本国的海外投资保险制度相配套，从20世纪50年代起，美国开始大力推行双边投资保证协定。内容一般包括承保范围、代位求偿权、争端解决等。这种双边协定的核心在于让对方缔约国确认美国的承保机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利和地位。这样做的本意在于将本国保险机构和海外投资者之间的私法上的保险合同的效力“公法化”，即美国的保险机构在理赔以后，有权向东道国政府索赔。从而使私法关系上升到国家的高度，给予海外投资者更大的投资信心和保护。 3．促进和保护投资协定 从资本输出国家的角度来看，二战结束后的世界动荡不安，?形势多变，传统的“友好通商航海条约”在保护外国投资方面显得软弱无力。从20世纪60年代起，德国以及其他一些欧洲国家将原来的友好通商航海条约中有关保护外国投资的内容与美国的投资保证协定向融合并加以具体化，从而制定出“促进和保护投资协定”这种新的形式。  这种协定内容具体翔实，实体性规范和程序性规范并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，并得到世界上很多国家的效仿，包括很多发展中国家。目前世界上已经近160个国家之间签订了1160项此类协定。 三、双边投资保护协定的主要内容 （一）关于投资者和投资的界定 1、投资者对于受保护的投资者，双边投资条约一般均规定为缔约双方国家的自然人、法人或不具有法人资格的企业和其他社团。即受保护的投资者是指： （1）具有缔约国国籍或在缔约国境内有住所的自然人； （2）依缔约国法律设立、或在该缔约国国内有住所的法人或非法人经济实体； （3）由缔约国公民或法人控制的第三国或对方缔约国的公司。后者是采用资本控制原则所认定的与缔约国某一方有着重大联系的第三国或他方缔约国的法人或非法人经济实体。  2、投资 在协定中，“投资”一词的意义往往既详细又广泛，它不仅指有形财产，也包括很多无形财产。在美国的双边投资保护协定样本中，投资的定义是：“在缔约国一方所属或控制的领土上，由缔约国另一方的国民或公司直接地或间接地投入的各种形式的资本，包括股票、债券 、各种劳务合同与投资合同。”具体而言，包括（1）有形财产和无形财产（包括各种权利，如抵押权等）；（2）公司、公司的股票或其他权益，公司的资产的各种利益；（3）金钱请求权或具有经济价值并与投资有关的行为请求权；（4）各种知识产权和工业产权；以及（5）由法律或合同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和许可证等。 （二）关于外资准入及待遇的规定 一般的，双边投资保护协定规定缔约一方根据其法律（或政策，法规，惯例等），准许缔约另一方投资者的投资，从而显示对东道国在外资准入方面的自主权的尊重。美国的双边投资保护协定在投资准入方面更倾向于对外资的无条件开放，在准入环节上，协定要求缔约国按照国民待遇或最惠国待遇的原则允许对方投资者入境投资，但某些产业部门可以作为例外不赋予外资国民待遇；同时，协定还要求缔约方取消外资的准入的业绩要求，如出口比例要求，当地成分要求等。在外资待遇方面，协定则要求除缔约国相互给予对方投资者“公平、公正的待遇”之外，还特别规定“所获得的待遇，在任何情况下