产前筛查失误的损害赔偿责任分析.doc

. .. 产前筛查失误的损害赔偿责任分析 　　张春萍 　　提要：产前筛查失误引起的损害赔偿纠纷是一种新型诉讼，是因医生的产前诊断或者通知过失而导致先天缺陷儿出生引发的诉讼。本文结合本国司法实践并借鉴国外相关立法例，立足于我国的法律法规现状，简述了产前筛查失误损害赔偿即“不当出生”的相关概念、法律适用和请求权基础，明确应当以侵权责任追究医生和医院的法律责任以充分保护受害人的合法权益。本文着重从侵害权利的内容、损害事实、过失认定、因果关系等方面分析了不当出生之诉侵权责任的构成，并对该侵权责任的赔偿范围与方式特别是财产性损失和非财产性损失数额的确定进行了探讨，试图更接近于和有益于审判实践。最后，提出为了平衡和协调医患关系，应通过立法积极倡导医院投保医疗专业责任保险的建议。 　　引言 　　随着基因技术的飞速发展和医学水平的不断提高，通过产前医学筛查预先判断胎儿出生后是否会带有先天缺陷成为可能，这对人类优生优育无疑是一个福音。然而，这一技术的发展也带来了新的法律问题，即由于负责产前筛查的医生的过失，没有诊断出胎儿存在先天缺陷的潜在危险或对上述情况未尽合理告知义务，从而导致带有缺陷的婴儿降生，那么，如何为怀孕父母提供恰当的法律救济和补偿途径?相应法律责任应该如何分配?如果承担责任其责任范围又是什么?笔者认为，在我国现行的法律框架下，明确以侵权行为起诉更能保护受害者的合法权益。 　　一、产前筛查失误与不当出生 　　(一)产前筛查的定性 　　所谓筛查，是指医师为了把握各种症状，对患者进行视诊、问诊、触诊后，为了判断的必要，而使用各种仪器的检查作为医疗行为的辅助方法。通常认为，产前筛查是医学不断进步后的一种新型医疗行为。 　　对于医疗行为的界定在医学界和法学界争议较多，各国也有不同的定义。笔者认为，日本关于医疗行为的定义最为可取，即“若欠缺医师的医学判断及技术，则对人体会有危害的行为”。这是因为扩大解释更有利于保护生命、身体权益保护，也可以涵盖所有新兴的医学技术。医生产前筛查判断婴儿是否健康，是医学科技不断进步后才有的一种新型医疗关系。如果医师欠缺医学知识和技术，会导致产检数据分析错误，对怀孕妇女会造成无法知悉正确结果来终止怀孕机会丧失的危害，所以，应将产前筛查认定为医疗行为，才能保护患者的权益。 　　(二)不当出生及与相近概念的区别 　　不当出生(wrongful birth)，是美国法上的概念，又译作“错误出生”，指因医师产前诊断失误，致孕妇产下残疾子女。具体来说，指严重残疾或者重症疾病婴儿的父母起诉医院或者医师，因医师违反注意义务，未能阻止残疾儿的出生，由此提起的一种损害赔偿请求权。在我国，有学者将“不当出生”本土化为“医师违反产前诊断义务”，指的是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病作诊断的义务。即医师违反产前诊断义务致使原告丧失终止怀孕的机会，导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。对此，《母婴保健法》第17、18条做出了明确的规定。从中可以看出，医师应履行的产前诊断义务而未进行产前诊断，或者应给予说明而未进行说明，或者应提出终止妊娠的医学意见而未提出意见，都构成对注意义务的违反，为此必须承担相应的民事责任。 　　“不当出生”属医疗纠纷的一种，但不属于“医疗事故”。这是因为在“医疗事故”与“不当出生”中，医师均存在过失，同样造成了损害结果。但是，两者的损害事实和因果关系不同。“不当出生”中的损害事实不是患者人身损害，而是残疾儿的母亲丧失了终止怀孕的机会，故其不属于医疗事故。 　　“不当出生”不等同于“不当生育”。不当生育(wrongful conception)是指夫妻基于某些因素考量后，不愿意再生育小孩，前往医生处作结扎手术，由于手术失误或者医生未尽告知义务，导致妇女再度怀孕生下健康或不健康婴儿，夫妻提起诉讼。不当生育与不当出生的主要区别有以下三点：一是不当生育系父母开始有采取避孕之行为;不当出生系父母愿意生育，但丧失选择对不健全婴儿堕胎之机会。二是前者通常情况下小孩为健康出生;后者则系不健全、残障出生。三是以医生过失时间点来看，前者是在受孕前就有过失，后者是在受孕后产前筛查中的过失。 　　二、 产前筛查失误损害赔偿之诉的请求权基础 　　所谓请求权基础，指的是支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。易言之，即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。请求权系由基础权利而发生，不同的请求权基础产生不同的请求权。 　　从各国判例来看，不同国家对有关不当出生案件的请求权基础认识不一。美国法院始终是以侵权之诉来处理不当出生案件的，即认为被告侵犯了原告“中止怀孕”和“选择堕胎”的权利。德国和我国台湾地区是以违反契约之诉来处理不当出生案件的，而不承认侵权法上的请求权