注意义务与大陆法系侵权法的嬗变.doc

. .. 注意义务与大陆法系侵权法的嬗变 ——以注意义务功能为视点 廖焕国 暨南大学法学院 副教授 　　关键词: 注意义务/侵权法/变革 　　内容提要: 注意义务近年来日益受到大陆法系侵权法的重视。它促使侵权法方法论由裁判法学向预防法学、由利益法学向评价法学转变。从注意义务视角来看，侵权归责原则乃有机整体，过错责任和危险责任并非简单对立关系，过错责任原则仍占据该体系的中心。此外，注意义务有助于传统侵权责任构成要件的完善或更新，有利于全面救济工业危险社会侵权之损害。注意义务对我国侵权立法、司法以及公民守法等均具有重大借鉴和指导意义。 　　一、引言 　　耶林曾认为，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。但现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则，即导致赔偿责任的不是(因其本质而无法抽象认定的)“过错”，而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。 [1]注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防免措施。它包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面的内容，前者探讨如何依据社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务;后者在事实层面研究危险避免的可能性，以及对可预见的危险是否有采取合理的预防措施加以避免的义务。注意义务思想肇始于中世纪普通法的损害赔偿之诉令状(assumpsit)，通过长期判例累积，现已成为“侵权法中的圣牛”和过失侵权(negligence)的核心构成要素。无独有偶，近年来大陆法系各立法例为突破成文法的藩篱，获得因应工业危险社会的生命力，亦通过判例构筑注意义务，如德国判例发展出来的“一般注意义务”(Verkehrspflichten);日本法将注意义务从有责性要素推至违法性领域;我国台湾地区所谓“民法”亦对德国法上注意义务予以参照等。从现阶段来看，注意义务不但为欧洲赔偿法的标准，亦为世界大多数国家和地区立法或司法所接受。 　　注意义务改变了侵权行为法传统思考模式，即由“结果定位”发展为“行为定位”，从而使大陆法系侵权法体系产生了根本性的变革，成为现代大陆法系侵权法的发展方向。笔者拟从侵权法方法论、归责原则和责任构成等方面出发，探讨注意义务对大陆侵权法的影响，以期对我国侵权立法有所助益。 　　二、注意义务引发侵权法方法论的变革 　　(一)侵权法从裁判法学向预防法学的转变 　　我国立法传统为定纷止争的裁判规则，在长期的法学教育和司法实践中，也是从法律适用的角度对法律加以理解和阐释，这样导致法律沦为裁判法、治疗法而失去其应有的行为规范引导功能。注意义务不但提供了一套司法裁判规则，同时还为当事人行为提供了指南。因注意义务判断时点乃行为之时，其要求行为人不引起损害或采取适当的预防措施，这一司法和行为的基本范式有利于强化规范的行为引导功能。 　　具体而言，现实中对责任的追究往往是以已经发生的“权利”侵害的结果为出发点。这种情况下，注意义务的确定是从所谓“权利”侵害的结果反推因果的一系列活动，在该系列中寻求人的行为是否在特定情形下达到了普通人的标准。而且，在否定该情形中注意义务确立的情况下，必须继续追溯到其以前，重复相同的操作。在日本法上称为过失或违法性判断的溯及地移动。 [2]如汽车的驾驶者发现其车前有行人而紧急刹车，但还是轧了行人。这种情况下，首先应就采取紧急刹车这一行为之前的情形来考虑注意义务是否成立。为了回避撞人须停止汽车的运动，但除了紧急刹车外没有其他的方法。因此，这种情形虽存在注意义务，但没有违反注意义务。不过这并非最终的结果，此情况下必须进一步追溯因果链条。如果驾驶者出现了向旁边看这一“行为”，则在其之前的情形中再次考虑注意义务是否成立。在该情形下，为了回避结果必须要注意前方，且此种要求是可能的，所以经过上述判断后，确定了注意前方的义务，由此肯定了驾驶者的过失及其违法性。如上所述，形成确定注意义务的基础是从现实中发生的结果导出的，但对该情形中的注意义务是否成立的判断，并不是从事后的立场考虑，而是从事前的立场考虑，即危险必须是可预见并且是可回避的。由此可见，注意义务实际上是从站在预防法学的立场上看待问题的。 　　正因为注意义务是从预防法学的角度看待问题，故其被要求在构成要件的符合性部分连同责任成立的因果关系一同加以考察。此处的注意义务为“规范化的因果关系”，主要解决在此情形下当事人是否负有注意义务，以及依据社会生活的实际考察当事人是否具有结果回避义务的问题。值得注意的是，此处的注意义务与责任成立上的因果关系要件是有差异的，注意义务中的因果关系主要依据社会生活的大多数的实际利益的观点考虑，而且是从事前的立场考虑的;而作为构成要件的因果关系则是一种事后的综合考量。 　　(二)侵权法方法论从利益法学向评价法学的转变