私募股权融资的法律风险2.doc

PAGE PAGE 1 企业在私募股权融资中的法律风险与防范 资金是企业的血液，资金缺乏成为制约企业发展的瓶颈，许多著名大型民营企业如巨人集团、三株集团、新疆德隆、天津顺驰，都是由于资金链断裂导致企业崩盘。尤其中小企业规模小，固定资产少，财务制度不规范，信息不透明，难以通过证券市场进行公开募集资金，也难以通过向银行贷款获得债权融资。因此，私募股权融资成为中小企业的融资的重要方式，也是中小企业不得已的现实选择。 私募股权融资是私下募集和股权融资相结合的一种融资方式，即企业以股权作为交换向特定对象募集资金的一种融资方式。 近几年，随着国内外私募股权投资基金在国内投资高成长性企业，获得几倍甚至几十倍的高收益成为传奇故事，私募股权投资也成为金融投资领域的热点。但目前研究私募股权投资的论文和专著，研究角度多为私募股权投资基金的运作，或从投资方的角度研究私募资金对企业的股权投资；从融资方（即接受投资企业）角度研究如何防范私募股权融资中的法律风险，此类著作或论文比较少。本文即是从融资方的角度，研究企业在进行私募股权融资中的法律风险及防范。 一、企业选择投资者的风险 每一个投资者都有自己的投资目标，希望通过投资能够获得哪些利益。企业在融资时，也应有自己的明确目标，是仅为解决资金缺乏而单纯需要获得资金的支持，还是希望投资者同时为企业发展创造其他有利条件。只有投融资双方的目标契合，才能合作成功。 投资者大致可以分为两种，一种是财务投资者，一种是战略投资者。财务投资者的目标注重短期的获利，而战略投资者的目标从企业的长远发展中获利，投资期限一般比较长，在投资的同时会带来一些先进的管理经验等。注释： 潘启龙：《私募股权投资实务与案例》，经济科学出版社，2011年第2版，第25页。引入不同类型的投资者，对融资企业未来发展的影响不同，企业不可不重视。例如，引进战略投资者不仅能够引入资金，战略投资者在技术、管理、市场开发等为融资企业提供帮助。但是天下没有免费的午餐，战略投资者一般会深度介入企业的经营管理，要求持股比例较高，如果企业股权比较分散，原股东可能会丧失对公司的控制权。因此，融资企业不仅要考虑自身的目标和需要，还要研究投资者的意图，否则不仅不能实现自身的目标，还可能引狼入室， 注释： 潘启龙：《私募股权投资实务与案例》，经济科学出版社，2011年第2版，第25页。 杨春宝主编：《公司投融资法律实务：模式与流程》，中国法制出版社，2009年第1版，第273页。 二、企业引入投资者的人数的风险 在企业融资时，尤其在需要资金量较大的情况下，如果引入单一投资者，新引入的股东由于投资较多而成为控股股东，原控股股东将被取代，失去公司控制权。为防止此种风险，企业可以采取分散方式融资，即引入多个投资者，避免被某一投资者控股。 但是凡事过犹不及，引入的投资者人数也不能过多。股东人数多，公司决策效率下降，并且公司股东的人数也受到公司法的限制。根据《公司法》第二十四条规定，有限责任公司股东人数在五十个以下；第七十九条规定，股份有限公司的股东人数在二百人以下。 有的企业为了规避《公司法》对股东人数的限制，而采取股份代持的方式。众多投资者选举一个代表人，作为名义股东持有股份，其他投资者作为隐名股东。这种方式一方面增加操作复杂性，容易引起纷争，同时也可能会涉嫌非法集资，受到相关法律的限制。?二0一0年十二月十三日最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动进行打击和惩治。因此企业融资时，只能向对象特定主体，避免向不特定的社会公众融资，否则可能涉嫌非法集资受到法律制裁。河北大午集团就是一个警钟。大午集团向公司内部职工及周围村镇居民非法吸收公众存款金额达3526万余元，吸收储户4600多个，大午集团法定代表人孙大午被判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。 如果企业在特定情况下投资者超过法定人数（如引入职工投资入股），笔者建议可以采用信托持股方式。我国颁布了《信托法》，信托是一种合法的操作模式。 三、融资工具选择的风险 在融资方与投资方确定合作意向后，选择哪一种融资工具，对双方的利益和风险影响巨大，这是需要双方慎重探讨的一个重要课题。 （1）优先股是私募股权的优先选择 私募股权投资者经常选用的融资工具包括普通股、优先股、可转换优先股。 优先股是相对于普通股而言的，主要指优先股股东在利润分配及剩余财产分配方面优先于普通股股东。可转换优先股，即允许优先股持有人在特定条件下把优先股转换成为一定数额的普通股。 可转换优先股成为一些私募股权投资基金青睐的投资工具，因为可转换优先股有利于降低投资基金和被投资企业之间的信息不对称的风险，同时降低双方不断讨价还价的交易成本，有效避免企业可能隐瞒盈利或财务上弄虚作