第6章、违法性.ppt

第六章 违法性论 第一节、违法性概说 第二节、违法性阻却事由 第三节、正当防卫 第四节、紧急避险 第五节、基于法令或正当业务的行为 第六节、其他违法性阻却事由 第一节、违法性概说 一、违法性的概念 * 行为→法所不允许 1.一般违法性与刑法违法性 ┌构成要件→违法类型 └例外→违法性阻却事由(正当事由) 2.违法行为与适法行为 ┌违法→违反法秩序的行为 └适法→整体法秩序所允许的行为 3.违法与不法 区别┌违法→事实有无的判断 └不法→违法程度的高低 二、违法性的本质 (一)主观 vs.客观违法性论 1.主观违法性论的展开 →有责任能力人才能理解命令 2.客观违法性论的复苏 →客观生活秩序的扰乱 3.新客观违法性论的通行 ┌评价规范→违法(一般人) └决定规范→责任(行为人) (二)形式 vs.实质的违法性论 1.形式的违法性论 →行为形式上违反法规范 2.实质的违法性论 →行为实质上违反法规范的性质 →法益侵害说 vs.规范违反说 (三)行为 vs.结果无价值论 1.结果无价值论 →行为引起法益侵害或危险的结果 2.行为无价值论 →行为本身违反整体的法规范 3.违法二元论 →以结果无价值为基础+人的违法 三、违法性的要素 1.客观的违法要素 ┍法益→侵害或危险的程度 ┕行为→社会容许性 2.主观的违法要素 ┍一般→故意、过失 ┕特殊→目的、倾向、表现 四、可罚的违法性 (一)概说 →实质违法性(谦抑主义) →行为的违法性达到可罚的程度 ┍情节(质)→需要科处刑罚 ┕危害(量)→一定程度 (二)判断根据 ┍侵害行为(质)→亲属相盗 ┕法益侵害(量)→一厘事件 (三)争议 →违法，但不可罚 Q.该行为究竟是正当？不正当？ 五、违法性的判断 1.判断的标准 →违法性的相对性(公法vs.私法) 2.判断的对象 ┍构成要件→事实的有无 ┕违法性→违法的程度(整体法秩序) 3.判断的方法┍事前判断说→行为 ┕事后判断说→结果 第二节、违法性阻却事由 一、概念 1.阻却违法事由 ┍行为→符合构成要件 ┕排除违法性→特殊事由 2.区别┍正当化事由→适法 ┕阻却违法事由 →行为在法律上被放任 二、违法性阻却事由的统一原理 1.一元论 ┌①目的说 ├②优越利益说(法益衡量说) ├③社会伦理说 └④社会相当性说(通说) 2.多元论 三、违法性阻却事由的分类 1.紧急行为┍正当防卫、紧急避险 ┕自救行为、义务冲突 2.正当行为┍依法令的行为 ┕正当业务行为 3.其他违法性阻却事由 ┍被害人的承诺、推定的承诺 ┕安乐死 第三节、正当防卫 一、概说 (一)正当防卫的概念 ┌①为了防卫→自己.他人的权利 ├②对于→急迫不正的侵害 └③实施→不得已的反击行为 (二)阻却违法性的根据 ①紧急权说 ┍法的自己保全说 ┝个人的自己保全说 ┕结合说→法 +个人 ②实质的违法性阻却说 ┍社会相当性说→行为 ┕优越的利益说→结果 * 判断标准 ┍行为→正当防卫行为的紧急性 ┕结果→防卫与侵害应当相适应 二、要件 ①急迫不正的侵害 ┍急迫→法益侵害的危险急迫性 ┝不正→违法(含无责任能力人行为) ┕侵害→对他人权利的实害or危险 ②为了防卫自己或他人的权利 ┍可能防卫的权力范围→个人or公共 ┕正当防卫的意思→必要or不要 ③不得已实施的行为 ┍正当防卫的必要性 ┝相对的最小限度手段性 ┕不要求法益的均衡性 ④防卫行为的内在限制 ┍反击行为的相当性 ┝挑拨防卫？ ┕轻微的侵害？ 三、效果 ①防卫结果侵害第三者利