上市公司董事会秘书的独立性法律地位研究.doc

上市公司董事会秘书的独立性法律地位研究 摘要：董事会秘书的职责，除具有董监高应该具有的义务外，当今的董事会秘书岗位处于上市公司内部治理结构和外部监管体系的结合点上。因此，董事会秘书在公司的地位会存在一定的尴尬，因为在董事会的任职资格中规定“本公司现任监事”不得兼任董事会秘书，但是没有排除董事，因此董秘会成为董事会的附属物，使其无法有效监督“三会”，可能会因为维护董事会大股东的权利而无法有效的披露公司信息。而发挥董事会秘书在处理内外事务问题上的独立价值，避免董事会秘书成为董事会的附属品，会在一定程度上改善公司治理的目的。 关键词：董事会秘书；公司治理；上市公司；独立性 1上市公司董事会秘书制度源流考察董事会秘书的变化 20世纪70年代，上市公司的公司治理引起了人们广泛的关注。而20世纪末，21世纪初的中国遭遇了亚洲金融危机风暴后，由于发展中国家（地区）的公司缺乏健全的公司治理，暴露出亚太地区企业公司治理能力的不足，不论是观念上的缺乏，或是制度及执行上的疏漏，都影响到公司企业的竞争力及组织机体的健全发展。所以，中国在恢复公司制度以后，特别是国有企业改建为公司之后，公司治理得到重视。而中国上市公司的公司治理面临两大问题：一是控制股东支配，二是治理信息严重不对称。因此，公司法因上市公司的治理设置了特别的规定，其中就有上市公司董事会秘书制度。 在英美国家中，公司秘书制度是历时了一个多世纪逐渐成熟的重要制度，已经比较的完善，公司秘书制度对于公司高管人员所具有的制约功能以及对公司股东与债权人所具有的保护功能，逐渐被社会所认可，因而公司秘书制度近来已为一些大陆法系的国家及地区的立法和司法实践所采纳。在我国，属于英美法系的香港地区也采用了秘书制度，属于大陆法系的澳门地区同样也继受这一制度。而我国董事会秘书是中国特色的一个概念或做法，只适用于上市公司，没有强制规定所有公司都必须设立，同时明确了董事会不得无故解任董事会秘书，并强调了解任的公开性等，大陆在引进这项制度时，根据我国现实情况进行了一定的改进，使之更适合我国的国情。 总而言之，在英美法上，公司秘书是隶属于董事会的公司高级管理人员，具有法定性；除章程另有规定外，一般由董事会任命，并须符合法定的资格条件。而在英美公司法的理念是“董事会中心主义”，英美法系公司结构中没有监事会，股东对董事会的监督主要依靠于外部独立董事，而日常运营中对董事会内部的约束和管理实质来自于董事会秘书，从董事会秘书的职责可以看出，公司运作的合法合规性是董事会秘书工作的核心内容，故董事会秘书制度的产生和发展符合英美法系公司法理念。 而我国公司治理结构从理论上讲不完全属于大陆法系模式，在公司治理的发展中，借鉴了英美法系的独立董事制度和董事会秘书制度，但因为我国特殊的国情，使得公司治理结构并不是“董事会中心主义”，而是因公司股权集中导致的“大股东中心主义”，大股东与中小股东的利益目标并不趋同，并且大股东并不了解上市公司必须遵守的相关规则，而董事会秘书的工作环境在此类情形下往往受制于大股东的意识和态度，严重缺乏独立性。在这样的前提下，我们应该思考隶属于英美法中董事会的秘书制度，是否真正复合我国的上市公司的公司治理的要求；如果适合的话，那究竟要如何完善该制度的独立性才能达到一个上市公司治理的目标。 2上市公司董事会秘书制度独立性困境 我国与现代西方国家在公司法治上的问题其实是以十分相似的形式表现出来的。一方面，公司的经营管理人员掌握了更多的（甚至包括重大的）公司事务的决定权，在客观上拥有了更大的误用和滥用权力的机会；另一方面，大股东实际操纵股东会和董事会的意志，且以对被控制公司的有限责任为掩护，既侵害中小股东的利益，又危害被控制公司交易相对人的交易安全。所以我们移植了西方的公司秘书制度。但是从目前的现状来看，我国虽然移植了英美法系中的制度，但是我们其实并没有达到我们想设立的效果，董事会秘书制度的独立性存在以下的困境： 1、关于任职主体的规定不合适 我国规定董事会秘书可以由董事兼任，这一做法并不合适。若由董事兼任董事会秘书，这时其具体的程序性工作往往由一般行政人员完成，董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位，易造成该职位的虚化，不能发挥其主观能动性和监督约束力；我国也没有否认可以由经理担任董事会秘书一职，但若由经理担任，则完全抹杀了董事会秘书本可发挥的监督约束作用。另外，兼职者所任的行政职位可能会影响甚至会造成其在执行秘书职责时摆不正位置或角色错位，这同时也与我国分设董事等高级管理岗位及秘书职位的出发点相悖。因此会使董事会秘书的独立性地位丧失，不能有效完成公司治理的使命。 2、权责不对称，易成“替罪羊” 在现有的公司治理结构下，董事会秘书的力量虽然弱小，但是责任却很重大。董事会秘书在公司与公司相关利益人之间起到桥梁和纽带的作用。由于董