第四章及法律冲突有关制度.pptVIP

;第四章 与冲突规范的适用有关的制度 ;第一节 识别; 识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。（例：合同与侵权的竞合） 识别的对象 著名人物： 德国的康恩1891年提出：“隐存的冲突” 法国的巴丹1897年提出：“识别冲突” ;识别研究起源;二、识别产生的原因 1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。宗教婚姻 2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。时效 实体还是程序 3.不同国家对同一冲突规范中相同用语的连结点赋予不同的含义。 法国把蜂房当动产，荷兰相反。 4.由于社会制度和历史文化传统的不同，一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。;三、识别的依据 （一）依法院地法识别 （二）依法律关系准据法识别 （三）依比较法学和分析法学的方法识别 （四）个案识别 （五）依法律制度的功能识别 （六）两级识别说 ; 1、法院地法说 ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由： （1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释； （2）易于操作； （3）用外国法识别有损法院地国的主权； （4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法 反对观点： 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 ;依据法院地法进行识别的例外： （1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。 ;2、准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？ 3、分析法说与比较法说 ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。 ;4、个案识别说 ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 陷入不可知论 5、法律制度的功能说 从考察法律制度的目的和社会功能入手对相关问题进行识别。 6、区分初级识别与二级??别采用不同的依据 ——初级识别识别法律关系依法院地法进行，二级识别准据法是依准据法进行。 ;;我国的理论、立法、司法实践： 理论： 一、民事关系主要方面 二、最密切联系 三、法院地法 2010《涉外民事关系法律适用法》 涉外民事关系的定性，适用法院地法。;;第二节 反 致 ;古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案 Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。 诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。 法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）;法院： 法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的） 巴继承法：旁系有继承权 巴伐利亚法 巴冲突法：适用死者住所（事实）地法 法国继承法：旁系无继承权 ;反致的种类; 1.狭义的反致 是指当甲国法院在审理某个国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但根据乙国法中的冲突规范，这个国际民商事案件应适用甲国法，最后，甲国法院按照内国实体法处理这个案件的法律适用过程。 ; 2.转致：指当甲国法院在处理某国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，这个案件应适用丙国法（第三国法），最后甲国法院按丙国实体法处理这个案件的法律适用过程。; 3.间接反致：指当甲国法院在处理某个国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范却指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。 ; 4.双重反致：是英国冲突法中独有的反致制度，是指英国法官在处理特定范围（如家庭法问题以及遗赠有效性等问题）的涉外民商事案件时，如果依英国冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。;二、产生反致的原因 1.主观原因——前提条件。审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的是某外国法的全部，既包括该国的实体法，又包括该国的冲突法。 2.客观原因——根本条件。相关国家针对同一国际民商事关系或同一法律问题所制定的冲突规则内容不一致，彼此存在冲突。;三、反致的理论分歧与各国的立法及国际条约的规定 （一）反致的理论分歧 1.赞成反致的理由 （1）承认反致制度符合尊重国家主权原则的要求。 （2）承