【劳动纠纷】公司过错解雇的11个棘手问题（案例解析）.pdf

公司过错解雇的 11 个棘手问题    （一）试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 1 （二）未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？ 4 （三）严重违纪的“严重”如何认定？ 6 （四）病假手续瑕疵能算旷工吗？ 9 （五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？ 13 （六）规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？ 17 （七）规章制度的民主程序怎么做？ 19 （八）严重失职的“重大损害”如何证明？ 20 （九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？ 22 （十）员工被治安拘留能否解雇？ 23     （一） 试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 【案情简介】 张某与某公司签订了 3 年的劳动合同，其中约定试用期为 3 个月。张某某 刚入职公司工作 10 天左右，因胃溃疡入院治疗 2 个多月。入院后，张某的试用 期即将届满。对此，公司的 HR 很疑惑，张某入职 10 天左右即休病假 2 个多月， 公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜任 岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他的试 用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？ 对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区： 1、单方面延长试用期 很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。这 种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病情痊 愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面有充分 的时间予以考察，如果就此将员工转正，对公司来说似乎不太公平。但是公司单 方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按照劳动法的 规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司未征得张某的 同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。 2、试用期到期直接解除劳动合同 根据我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳 动局的复函》(劳办险字［1989］3 号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因 工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479 号)第 3 条的规定，劳动者在试用期内患 病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为 3 个月。因此，职工在试用 期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时间太长无法 考核为由直接与职工解除劳动合同。 如何正确处理试用期内长期休病假的员工 1、中止条款的约定 现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合同 中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定，如上 海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的 规定》第 26 条： “第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳动合同中 止履行： （1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的； （2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的； （3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形 消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《山西省劳动合同 条例》第 23、24 条： “用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同， 中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和 义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履行的期限或 者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。中止 履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。” 因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法到 岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期的权 利义务。 2、试用期转正（考核）条款的约定 根据《劳动合同法》第 21 条规定： “除劳动者有本法第 39