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我国刑法对此没有明文的法律规定,刑法理论和司法解释持一种折衷的态度: (1)马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折衷说的代表,该书认为:对于无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯,应当根据具体情况,区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的,可以与有身份者构成共同实行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的,即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的,构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法,非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利,但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为,并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是,勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍,中国不是他的国家,因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。 * * 第一节 共同犯罪通说 思考案例: 1、甲某教唆村民伤害、杀害村长案 2、甲某让乙、丙帮忙拖车案 3、甲某让乙、丙、丁帮忙抢劫、绑架债务人案 一、共同犯罪人的分类 (一)以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准 世界上大多数国家对共同犯罪人的分类,都是分工分类法。这种分类法始于1810年《法国刑法典》。《法国刑法典》把共同犯罪人分为正犯与从犯二类。从犯又包括教唆犯与帮助犯,并对从犯处以与正犯相同之刑。 1871年《德国刑法典》仍然坚持以犯罪分子在共同犯罪中的分工作为共同犯罪人的分类标准。并把共同犯罪人分为以下三类:一是正犯,二是教唆犯,三是从犯,这就是所谓三分法。 1919年《苏俄刑法指导原则》将共同犯罪人分为三类:一是实行犯,二是教唆犯,三是帮助犯。 (二)以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准 中国古代刑法向来把共同犯罪人分为 首犯与从犯 二、主犯 (一)主犯的概念 根据我国刑法第26条第1款的规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”这就是我国刑法关于主犯的法定概念。根据这一规定,我国刑法中的主犯包括以下两种人: 1、集团犯罪中的主犯。集团犯罪中的主犯是指在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,也就是组织犯。 2、其他共同犯罪中的主犯。其他共同犯罪中的主犯包括聚众犯罪中的主犯和起主要作用的正犯。 (二)主犯的处罚 刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”第4款规定:“对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这就是我国对于主犯按照参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚的原则。 三、从犯 (一)从犯的概念 我国刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”。 1、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,这就是指起次要作用的正犯。 2、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子,这就是指帮助犯。 (二)从犯的处罚 我国刑法第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 四、胁从犯 (一)胁从犯的概念 根据我国刑法第28条的规定:被胁迫参加犯罪的人是胁从犯。 胁从犯具有以下特征: 1、胁从犯是被胁迫参加犯罪的 2、胁从犯不仅是被胁迫参加犯罪的,而且在共同犯罪中所起的作用较小 (二)胁从犯的处罚 我国刑法第28条规定,对胁从犯应当按照他的犯罪情节,减轻或者免除处罚。 五、教唆犯 (一)教唆犯的概念 根据我国刑法第29条的规定,教唆他人犯罪的,是教唆犯。教唆犯特征: 1、客观上具有教唆他人犯罪的行为,即用各种方法,唆使他人去实行某一具体犯罪。教唆的对象是本无犯罪意图的人,或者虽有犯罪意图,但犯罪意志尚不坚
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