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代理概念及其立法的比较研究 高富平 华东政法学院 教授 代理是个普遍承认的法律概念。但各个国家赋予它的含义却不完 全一样。这种差异尤其表现在英美和大陆两大法系之间。在英美法系 存在一个含义广泛无所不包的代理概念，用本人(Principal)和代理 人(Agent )之间的契约法律关系来解释几乎所有的人与人之间相互 合作关系，解决由此产生的契约责任和侵权责任承担问题。与此相对 应，大陆法系将代理抽象为一种能够为他人产生法律(债权与债务) 效果的法律行为，并与产生该代理行为的基础关系区别开来加以规 范。本文通过对两大法系代理概念、立法、适用范围等的比较，揭示 其差异的原因，并对我国的代理立法思路提出基本看法。 一、英美法系上的代理概念 在英美法系,代理被看作两个人之间的受托信义关系(fiduciary relationship) 。根据美国代理法重述，代理是一种受托信义关系， 其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行 为;行为指向人称本人，做出行为的人称代理人⑴ 。尽管代理关系 不一定必须是合同性质的，但基本上是一种合意关系：即要求本人表 明他愿意代理人代表他为一定的行为，并承担其后果;代理人同意代 1 本人而行为，并愿意接受本人的指示或控制。这种同意的表示可以是 明示的，也可以从双方当事人的行为或所处情境中推断出来。 英国的弗里得曼给代理下的定义与此稍有不同。他写到：“代理 是存在于两个人之间的一种关系，其中一个人(称代理人)在法律上被 认为能代表另一人(称本人)，通过订立合同或处置财产影响本人与第 三人的法律地位。⑵”该定义突出两个特点：第一，尽管存在一个人 代表另一个人行为的许多情形，但只有那种行为影响到后者的法律地 位--与其他人的权利义务--才构成代理，适用代理法。第二、强调法 律认可的重要性，这意味着，尽管同意是代理的基础，但并不等于说 代理关系和效果总是导源于当事人的协议(同意)，法律也可以创设或 确认代理关系，如不容否认代理(estoppel)。不过弗里得曼指出，把 代理区分为基于当事人的行为和依法产生的代理是误导的和狭隘的。 任何法律关系都离不开当事人的行为，甚至法律径直在其他法律关系 (如婚姻)创设代理关系，也离不开当事人的同意(该关系的基础仍然 是基于当事人的行为或同意)。因此，可以说所有的代理都既是产生 于当事人的同意，又是产生于法律。⑶ 从以上英美法中两个较典型的概念和司法实践我们可以把英美 法上的代理概念的特征总结如下： (1)代理是两个人之间的一种关系，一种一个人为另一个人做某 种事情而由后者承担其法律后果的一种契约或同意关系。 2 (2)代理关系既可以产生于当事人之间的合意或契约，也可以产 生于当事人以前建立的各种法律关系。 (3)代理人在从事受托之事时代表本人;这里的代表不是指以本 人名义，而是指代理人的行为被视为本人的行为。 (4)代理人在代理行为中主要是为了本人的利益，因此，他们之 间的关系被认为是受托信义关系。 (5)代理人有影响本人法律地位的权力--代理权，这种权力或来 自于本人的授权或行为，或来因存在某种基础关系而法律推定或规 定， (6)代理人在履行代理行为过程中，有随时服从本人指示的义务， 但除非为本人的属员或雇员，代理人工作日程、方式不受本人的控制。 上述特点决定了在英美法系代理是一个含义极广的概念。下面从 两种分类加以说明。 首先从代理人的独立性的角度，英美法将代理人区分为属员 (servant)、和独立承揽人(independent contractor)两种。这两种 代理人基本上含盖了所有的雇佣关系。属员是根据协议无偿或有偿向 他人提供服务的人。它对应于master(主人)，是从封建社会主仆关 系演生出的一个概念，用来指提供服务的行为完全受雇主特别是企业 主监控的雇员。在英美法律看来，雇主对下属的任何命令都是一种