秘密录音的分类.pdf

　理论前沿 秘密录音的分类 、证据资格和司法政策 叶自强 　　内容提要 :本文全面分析了民事诉讼中的秘密录音问题的来由、种类及其证据资格问题 ,最后得出 如下结论 :第一 ,不通过法定的审批手续开展秘密录音活动是非法的; 由此所获得的证据在性质上是违 法证据 。第二 ,此种违法取证行为不应该受到鼓励 ;但是对于这种违法证据应该采取一种客观的立场 , 按照它所属的类型区别对待 ,不应该绝对地一概排除。第三 ,对于没有被排除证据资格的违法证据 , 由 法官根据案件中所获得的所有证据进行全面衡量 , 以决定它最终是否具有证据能力 。 关键词 : 民事诉讼 　秘密录音 　分类 　证据资格 叶自强 , 中国社会科学院法学研究所教授 。 一 　引　言 〔1 〕( 200 1年 12 月 6 日,最高人民法院通过了 《关于民事诉讼证据的若干规定 》 以下简称 《证据规 ) 定 》,其中第 68条规定 : “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 ,不能作为 ( ) 认定案件事实的依据 。”第 69条规定 : “下列证据不能单独作为认定案件事实的依据 : …… 三 存有疑 点的视听资料 ; ……”第 70条规定 : “一方当事人提出的下列证据 ,对方当事人提出异议但没有足以反 ( ) 驳的相反证据的 ,人民法院应当确认其证明力 : …… 二 物证原物或者与物证原物核对无误的复制件 、 ( ) 照片 、录像资料等 ; 三 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对 无误的复制件 ; ……”上述条款确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明 力 。 从上面可以看到 , 《证据规定 》第 68条初步确立了非法证据的排除标准 ;该条与第 69、70 条结合起 来 ,确定了视听资料的采纳标准 。但是 ,上述三个条文在诉讼法学界和司法实务界引起了激烈争论 。焦 点问题有两个 :一是如何正确理解第 68条的意义 ? 二是私自录取的视听资料在何种条件下才是合法证 据 ? 由于这两个问题具有密切的联系 ,因此 ,人们在争论的过程中 ,正如下面所表明的那样 ,并没有严格 地把它们区别开来 。 〔2 〕 一种观点认为 , 《证据规定 》摒弃了最高法院 1995年 2 号批复 中 “经对方当事人同意 ”的提法 , 以 〔1 〕 最高人民法院审判委员会第 120 1次会议通过 。 〔2 〕 最高人民法院给河北省高级人民法院案件请示的批复写道 : “证据的取得首先要合法 , 只有经过合法途径取得的证据才能作 为定案的根据 。未经对方当事人同意私 自录制其谈话 , 系不合法行为 , 以这种手段取得的录音资料 ,不能作为证据使用 。” ( ) 1995年 3 月 6 日,法复 1995第 2 号 尽管理论界和实务界对此持有不同看法 ,但是 ,在审判实践中均本此规定执行 , 即对于 未经对方当事人同意取得的录音资料不能作为证据使用 。 4·43 · 《环球法律评论 》　2005年第 4 期 〔3 〕 “合法手段取得 ”作为条件 ,因此 ,私录的视听资料只要手段合法就可以作为证据使用 。