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商法重构：在全球化背景下的思考 入世后，我国经济已全面融入全球化进程，我国商法作为市场规则的 承载者，同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题：面对全球化，我 国商法应如何回应?应当看到，由于传统和计划因素的双重影响，我 国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，在制度供给与现实 需求之间一直存在紧张关系，而这种紧张关系随着我国的入世将日益 凸现和加剧。因此，如何在全球化背景下，适时而适当地重构我国的 商法体系和规则，已成为我国法律变革之重要环节。 商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。 本文以全球化为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国 商法的现状，并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等 问题提出一些初步看法。 一、全球化对商法的一般影响 (一)法律制度的趋同化 所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法 律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法 与国际法趋于一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。 早在 1957 年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际 化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法 —国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内 法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”(注： 参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全 书出版社 1993 年版，第 12 页，第 205 页。)可见，在“全球化”概 念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化，跨国 统一的新商人法的产生。 随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促 成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非 国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并 构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。 首先，商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下，国际层面 的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视 野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对 统一的法律制度。(注：参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》， 载陈安主编：《国际经济法论丛》第 4 卷，法律出版社 2001 年版， 第 58 页。)主要成果包括：(1) 国际商事公约。如联合国国际贸易法委 员会的 1974 年的《国际货物销售时效期限公约》、1978 年《联合国 海上货物运输公约》、1980 年《联合国国际货物销售合同公约》、 1988 年《联合国国际汇票和国际本票公约》和 1991 年《联合国国际 贸易运输港站经营人赔偿责任公约》；联合国贸发会议的 1980 年 《联 合国国际货物多式联运公约》；国际统一私法协会的 1983 年《国际 货物销售代理公约》、1988 年《国际金融租赁公约》和《国际保付 代理公约》等。从实际运用情况看，上述统一立法已被国际社会普遍 接受。(注：参见李双元编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉 大学出版社 1998 年修订版，第 242 页。)(2)示范法与国际标准合同。 如联合国国际贸易法委员会的 1985 年《商业仲裁示范法》、1996 年 《电子商务示范法》；再如国际统一私法协会的1994 年《国际商事 合同通则》；国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、 《代理标准合同(评论)》、1997 年《国际销售示范合同》；此外还包 括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等 方面的示范合同；等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某 些领域的空白，(注：参见赵承壁：《当代国际贸易统一法的发展》， 《国际贸易问题》1997 年第 3 期。) 国际商业界制定标准合同的活动 则最终导致国际商业惯例的形成。(注：参见[英]施米托夫：《国际贸 易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 12 页， 第 205 页。)(3) 国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会 制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的 《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大 的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少 175 个国家的 银行采用。(注：参见单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》， 载梁慧星主编：《民商法论丛》第 7 卷，法律出版社 1997 年版，第 607-609 页。) 其次，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功 范例是 1958 年的联合国《关于