为刑法主观主义辩-环球法律评论.PDFVIP

理论前沿 为刑法主观主义辩 马　乐 　　内容提要：刑法主观主义与客观主义的争点在于对结果要素之于刑事责任的意义的 不同理解。刑法主观主义反对将结果视作刑事责任的基础，主张刑罚针对的是行为人对 法益的敌视或轻视态度以及在此态度下实施的行为本身。刑法的主观主义化是现代刑法 的发展趋势。我国多数学者对刑法主观主义的批判是出于对主观主义理论内涵和理论基 础的误解。从被客观主义者奉为思想渊源的刑事古典学派的思想中完全可以演绎出刑法 主观主义的命题，刑法主观主义并不与古典自由主义的危害性原则相冲突，关于主观主义 不利于自由保障的批评缺乏合理性。刑法客观主义提出的“危险结果”概念蕴含着悖论， 难以自圆其说。在犯罪最低限度的要求上持主观主义立场不但符合公众的正义直觉，而 且有利于法益保护目的的实现。 关键词：主观主义　客观主义　自由主义　危害性原则 马乐，清华大学法学院２０１１级博士研究生。 近年来，我国刑法学者对刑法主观主义愈发表现出一种近乎本能的忌惮，其中接受了 德日刑法知识体系的“德日派”学者更是高举讨伐刑法主观主义的旗帜并条陈主观主义 的种种“罪状”，意图肃清我国刑法学中的主观主义“残余”。关于主观主义有违法治精 神、不利于自由保障的论断几乎成了一种条件反射式的认识。与此同时，刑法客观主义被 视作我国刑法学立场的不二之选。在学派论争中，各派学者也都不约而同地向客观主义 〔１〕 靠拢，并极力避免被贴上主观主义的标签。 虽然有少数学者试图为主观主义正名，但 〔２〕 却并未对来自客观主义阵营的诘难做出有力回应。 我国学者对主观主义与客观主义 的研究基本上是一种学术史的考察，在理论层面上缺乏相应的学派之争。简言之，就我国 〔１〕 以结果无价值论和行为无价值论（二元论）之争为例，两派学者均自称持客观主义立场。当结果无价值论者批 评二元论的主观主义实质时，二元论者几乎毫无例外地对此表示否认。 〔２〕 有关对刑法主观主义表示支持的观点，参见郭泽强：《主观主义与中国刑法关系论纲———认真对待刑法主观主 义》，《环球法律评论》２００５年第４期，第４５４－４６５页。 ·６５· 《环球法律评论》　２０１４年第２期 〔３〕 刑法学而言，“客观主义与主观主义之间的战斗还没有真正打响就已经结束了”， 而 “胜利者”显然是刑法客观主义。 在此背景下，本文拟对主观主义的真实内涵做出澄清并对相关诘难做出回应，希望以 此改变主观主义毫无话语权的现状，推进主观主义与客观主义之间真正富有成果的理论 争锋。在本文看来，我国多数学者所提倡的刑法客观主义与以法益保护为核心的现代刑 法诉求相背离，它既不是现代刑法的真实立场，也非我国刑法学的应然选择。客观主义者 对刑法主观主义的批判以及所谓客观主义有利于自由保障的论断是建立在对刑法主观主 义的片面理解和对自由主义的危害性原则的误读之上的。 一　刑法主观主义的内涵与理论基础 刑法主观主义的批评者对主观主义的理论形态普遍采取了单一的理解，将其等同为 刑事现代学派（新派）在刑法学层面的主张，未能意识到对主观主义理论基础的多元性。 刑事古典学派（旧派）不等同于刑法客观主义，刑法主观主义的理论形态也并不限于刑事 现代学派，主观主义的命题本身就根植于旧派的逻辑之中。因此，批评者提出的主观主义 已经被现代刑法所驱逐的论断是难以成立的。虽然现代刑法仍维持某种程度上的客观主 义表象，但主观主义的基本命题事实上构成了现代刑法的内核。 （一）刑法客观主义与主观主义对立的焦点 将刑法客观主义与主观主义之争归为刑事古典学派（旧派）和刑事现代学派（新派） 在刑法学层面的分歧基本上是学界的共识。无论主观主义的批评者还是倡导者，基本上 都将主观主义等同于强调对危险个体进行社会防卫的新派思想，在讨论刑法主观主义时 也基本以新派代表人物的思想为样本。根据学界通说，“客观主义认为，刑