法律的生长 (美)本杰明·内森·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)著刘培峰.pdfVIP

第 1 页 第一部分 法律 的生长 第 3 页 导言：促进确定性的 科学重述之必要性 我们今天的法律面临着双重 的需要 ，一是需要重新表述 ， 它将为那些杂乱无章 的判例 带来确定性和条理化 ，这是法律 科学 的任务 。二是需要一种哲学 ，它能够调和稳定与进步这 两种相互冲 突 的要求 ，并提供一种生长 的原则 。人们对第一 种需要深有感触并广泛认 同，最近成立 的美 国法律研究所 ，就 是为满足这一 需要而做 的尝试 。第二种 需要尽管未得到普遍 重视 ，但 它年复一年地 出现也会 导致人们更充分 的承认 。我 这些讲演 的 目的就是要给各位谈谈这两种 需要 ，但主要是第 二种 需要 。 “法律 必须稳定 ，但 不 能一成不变 。” 我 们 每 每 在 这 一 点 上 陷人严重 的矛盾 。无法消 除和无法 限制 的静与动 ，有着 同 样 的破坏性 。法律一如人类 ，要想延续生命 ，必须找到某种妥 协之道 。两种截然有别、向着不 同方 向用力的趋势，必须把它 们拴在一起共 同工作 。而这些完全有赖于使这种结合得 以实 现 的智 慧 。 关于该论题 的一部文献把我们 带 回亚里士 多德和 更 早 的年代 。 ……要辅之 以法则；法典要辅之 以敕令；法律要 辅之 以衡平 ；习惯要辅之 以条律 ；规则要辅之 以自由裁量权 。 第 4 页 庞德在他 的 《法哲学导论 第 页）中说： “如果我们必须作 出选择 ，司法 审判工作是完全机械从事还是完全行政化 ，那么 成 熟 法 律 中 的法 律 人 的 良好 直 觉 ，会 让 他 们 更 乐 于 选 择 前 者 。”如何使它们搭配得当，是个年代久远的难题 。 确 定性在 发达 的法律 体 系 中的价值 勿庸 赘 言 。如 果法 律 不 为人所 知或者 不可 知 ，那 么它对人 的行为 的引导作 用将 丧 失殆尽 。我们 的法律 受 到不确 定性 的指 责 ，而那 些重 要见证 人 的名字也 已被 记录在 册 。如果我们 询 问何 以至 此 ，则有 许 多原 因 。美 国法 律研 究所在 成立 大会 上 ，根 据 一个委 员会 的 报告 ，至少列举 了其 中的八个原 因：在普通法 的基本原则上缺 乏共识 ；法 律术语 的运 用不够精 确 ；拟 定 的法规 条款 相互冲 突 、水平不高 ；对于适用法律原则 中不作 区分 的事实 的案子试 图进行区分 ；判例汇编卷帙浩繁 ；法官和律师无知 ；新 的法律 问题层 出不穷且稀奇古怪 。 我认为 ，在所有这些原 因中，最重 要 的是裁 决在数量上 的大量 增加 。我们 判例 法 旺盛 的繁殖 力 会 令 马尔萨斯 目瞪 口呆 。遵 从先例 曾经 是保 持稳 定 的力量 ， 它似乎 也 曾是稳 定性和 确 定性 的保 障 。我们 不愿牺牲 判例 家 族 中的任何一个 ，而现在它们滋生 的后代却忘 了我们 的仁慈 ， 令宽恕它们 的恩人心碎 。 迄今为止 ，判例数量 的增加 并没有 使 其受 到 的尊重 相应 提 升 。众 多头脑 的产物 当然会包 含有 一 定 比例 的奇 思怪 想 。如此 巨大 的判例 家族 也 自然 包含 着残 疾 和低 能儿 。各级法 院多如牛毛 的判例 正在形 成 的情 势是 ，引 用判例 的做 法 日渐稀 少 ，而诉诸 聪 明原 则 的做法 日益 增 多 。 堆 积如 山的待 审案件 ，使法 官无 论 多么有 能力也 都不可 能对 每 个案 子追 根 问底 。即便 时 间充 足 ，提 交到法庭 的案件 也 是 特殊 的、具体 的，一般性受着特殊性 的遮蔽 。从人 的视野有 限 这一角度看 ，把心思用在这些细枝末节上 ，普遍 因素有时难免