罗马法概论-(英)巴里·尼古拉斯(BarryNicholas)著黄风译.pdfVIP

第 1 页 第一编　　罗马法的历史和渊源 第一章　　　　引 言 第一节　　　　罗马法的要求 根据传说，罗 马建立于公元前 年 ，在 随后 的 年 中 ，罗 马 法经历了两个不同的发展阶段，并且从两个方面要求我们予以注意。 在它的第一个发展阶段中，罗马法是罗马城的法，在其最后成熟时， 它成为整个罗马帝国的法 。但是，它不止如此 ，它是罗马精神最原始 的产物 。在几乎所有其他智力创造 的领域 ，罗马人 曾是希腊人虔诚 的学生，但在法律方面他们却是老师。在他们手里，法律第一次完全 变成 了科学的主题 ，他们从作为法律原材料 的细碎规则 中提炼 出原 则并精心构建成一个体系 。这一提炼进程之所 以重要 ，不仅是因为 它能够使规则制定工作变得简化，还因为原则不同于规则，前者蕴含 丰富：一位法学家可以通过对两三项原则的组合创造出新的原则，并 且 由此创造 出新 的规则 。原则体系与规则体系间的区别可 以说类似 于字母拼写文字与象形文字（比如 中文 ）间的区别。① 罗马法学家的力量不仅在于他们有能力在前所未有的规模和复 杂程度上创建和操纵这些抽象原则 ，而且还在于他们清楚地觉察到 社会生活和贸易生活的需要 ，注意到如何采用最简单 的方法取得所 希冀 的实际结果 。当 自己规则体系的逻辑与适宜性所提 出的要求发 生冲突时，他们 乐于摈弃这种逻辑 。如果说法是“实践 的理性 ”的话 ， 毫不奇怪 ，罗马人依靠他们在这一实践上的天才，能够在法中找到一 块完全适合于他们的智力活动园地 。 ① 这 一评 论 是 由鲁 道 夫 冯 耶林在他那部最富洞察力 的关于罗马法的书 《罗 马法 精神（ 》中提出的，遗憾的是这本书还没有译成英文。 第 2 页 这第一个发展阶段 由优士 尼皇帝在 公元 世纪加 以总结，并 且 随之而宣告结束 ，它所要求我们注意 的是这一智力成就的内在质 量 。但 是 ，在 年后 ，优士丁尼的法律书籍在意大利北部被加 以研 读；在那里 ，先是从大学 ，后是到法庭 ，开始 了罗马法第二个令人惊奇 的发展阶段，它给予几乎整个欧洲 以法律概念 的共同库藏、法律思想 的共 文 法（ ，并且 ，在 不 断变化 但不可轻视 的范 围内，提供 了一批共 同的法律规则 。英 国站 出来抵 制这种对罗马法的接受 ，并且在很大程度上保留了自己的普通法 ，然 而后者没有完全摆脱罗马法 的影响 。因此 ，在今天 的世界上存在着 两大起源于欧洲 的法律体系 。一个产生于英 国普通法 ，它的范 围扩 及大部分讲英语 的国家 ；另一个则扎根于或者部分地扎根于复兴 的 罗马法 ，它 的范 围覆盖着几乎所有 的欧洲 国家和一定数量 的周边 国 家 。 相对于普通法 ，罗马法体系通常被称为 民法法系 ，直到不久 前 ，罗马法一直 以此名称 闻名于世。 这就是罗马法要求我们注意 的第二点 ，它为普通法 的法律工作 者提供 了一把钥匙 ，以理解几乎所有其他可溯源于欧洲 的法律体系 的共同语言。 然而 ，这第二个要求并不是对于整个罗马法来说都是成立 的。 罗马人把法 区分为公法和私法 。公法是关于 国家管理职能的法 ，具 体地说包括宪法和刑法 ；私法涉及 的是个人之 间的关系 。罗马法学 家把他们 的主要兴趣放在 了私法上 ，正是私法赋予罗马法第二个发 展阶段 以最重要的意义 。因此 ，我们在这里只论述私法 。 第二节　　　　宪政的和历史的背景 对任何法律制度 的理解都不能完全脱离该法律制度所为之服务 欧洲外的两大法系 印度法和伊斯兰法具有宗教 的特 点 。在 商法领域 ，它们 在很大程度上