王 刚 论不作为的诈骗罪.docVIP

论不作为的诈骗罪 王 刚 【内容提要】不作为的诈骗罪，是指行为人负有特定的告知真相之义务却隐瞒不告，致使被害人陷入或维持错误认识，因此处分财产并遭受财产损失的犯罪。保证人地位是不作为诈骗罪的核心问题，其界定应采取二元的法义务说，即形式的法义务说和实质的法义务说的统一。形式的法义务包括法律、职务或职业、合同、先前行为和诚实信用原则产生的告知真相的义务，实质的法义务是指隐瞒真相与虚构事实对于诈骗财物的发生具有等价性。司法实践中对不作为诈骗罪的认定应持慎重态度，防止不合理地扩大诈骗罪的惩罚范围。 【关键词】不纯正不作为犯 不作为的诈骗罪 保证人地位 作为义务 等价性判断 诈骗罪是日常生活中常见的财产犯罪。随着科技的发展和诈术的提高，诈骗行为的方式日益翻新，使人防不胜防，并给诈骗罪的定罪量刑带来了很大挑战。其中，不作为的诈骗罪的认定比较困难，其与不当得利和侵占罪之间的区分也比较复杂。本文以两起案例为引子，对不作为的诈骗罪的基本问题作初步探讨，以期为诈骗罪的审判工作提供参考意见。 一、问题的缘起——从两起案例说起 案例一：A用一张千元日钞购买500日元的商品，卖方错认为收到的是一张万元日钞票而找付零钱9500日元，行为人收到零钱后已经意识到却默不作声地拿走。 案例二：甲和朋友乙到一当铺，将自己典当的手表赎回。在赎回过程中，工作人员错将他人典当的名贵手表取出并打算交给甲。甲见状正想告诉工作人员实情时，乙却向甲使了个眼色，并佯装说道：还有要事待办，快点吧。甲会意后，即刻取过该名表离去。 关于这两个案例（下文简称：“找零案”和“赎表案”）的争议问题是：A和甲、乙的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，成立何种罪名？根据我国《民法通则》和《刑法》的规定，这两个案件的定性判断可能存在不违法、不当得利、诈骗罪和侵占罪四种情形。下文将对不作为的诈骗罪的相关理论进行探讨，并对这两起案例的性质作出判断。 二、不作为犯的一般理论 从规范结构的角度来分析，刑法中的行为一般包括作为和不作为两种方式。[1]作为，是指以积极的身体动作实施违反刑法禁止性规范的行为方式。不作为，是指行为人负有特定的作为义务，能够实行而不实行的行为方式。不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种类型。[2]当刑法规定只能以不作为方式完成犯罪时（如我国刑法中的遗弃罪），这类犯罪中的实行行为就是纯正的不作为。当某些犯罪既可以通过作为来实施，也可以通过不作为来实施时（如我国刑法中的故意杀人罪），以不作为方式完成犯罪的，就是不纯正的不作为。刑法中许多通常以作为方式实现的犯罪，亦可以通过不作为的方式来完成。与不作为相对应，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。纯正不作为犯是单纯违反法律的诫命规范，即不为法律所要求之特定作为的犯罪形态。也就是说，纯正不作为犯是法律规定行为人应为特定作为，但行为人却消极地不为该特定作为的犯罪类型。不纯正不作为犯是指行为人以消极不作为的方式达到通常须以积极作为方式才能实现的犯罪构成要件，即行为人基于其保证人地位而负有防止结果发生之义务，而行为人却以与积极作为等价的消极不作为方式，导致了不法构成要件结果的发生。[3] 大陆法系刑法理论的通说认为，纯正不作为犯及其处罚是由刑法明文规定的，作为义务的内容和主体基本上都是明确的，因而对其进行处罚不存在什么疑问。然而，对于刑法未作规定的不纯正不作为犯的处罚，则是刑法理论中一个争议很大的问题。处罚不纯正不作为犯的根据来源于法益保护的思想，刑法既然未规定不纯正不作为犯，对其进行处罚必然会面临一些理论上的责难。一般认为，不纯正不作为犯的处罚依据是行为人以不作为的方式实现了刑法中所规定的作为犯的构成要件，因而“处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系便成为不纯正不作为犯理论最主要的争点之一”。[4]正如德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）指出的，因为法的作为义务（保证义务）没有规定在犯罪构成要件中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构成要件吗？[5]这的确是任何主张处罚不纯正不作为犯的学者必须面对和解决的问题。从当前的刑法理论来看，解决不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定主义之间的冲突问题，主要有下述两条路径。 一条路径是通过对刑法规范的整体考量和对刑罚规范的解构，消解处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系。这一路径是以宾丁的规范及其违反说为理论基础的。宾丁指出，规范是作为刑法前提的一种禁令，是“纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令”。[6]由此，宾丁认为：“规范是对行为的命令或禁止，而刑罚法规则是规定犯罪行为及刑罚后果的法律条文，所以，犯罪并不是因为违反了刑罚法规而受罚，而恰好是与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚，即认为犯罪是符合刑罚法规而违反刑法规范的行为。”[7]因此，