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关于代位权的法律冲突及其解决 ［摘要］我国自《合同法》施行以来，关于《合 同法》的解释就出台了许多，其中有学理解释和最高 人民法院的司法解释。这些解释与法律规定相冲突的 地方主要是最高人民法院司法解释对代位权的效力延 伸，使权利属性变更，从而使债的保全转变为债的实 现及其将代位权实现方式限定为金钱给付，与代位权 设置的初衷不太相符。文章针对以上问题提出立法建 议。 ［关键词］《合同法》；代位权；司法解释 ［作者简介］肖德芳，宜宾学院法学与公共管理系 副教授，四川宜宾644007 ［中图分类号］D236. 6 ［文献标识码］A ［文章编号］1672-2728(2006)08-0136-04 1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全 体会议通过了我国法制建设史上具有里程碑意义的 《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)，这是 我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法 系一些现代的、先进的制度，确立了合同法的新理论 和制度。其中关于代位权行使的规定，突破了原三部 合同法中履行制度只限于相对人之间、欠缺第三人代 为履行制度的做法，填补了法律的空白。这对完善我 国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护， 对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由 于这是一个新制度，因法条过于简略，缺乏可操作性， 故出现了最高人民法院关于适用合同法的司法解释与 合同法原意的冲突。笔者认为，这些冲突主要表现为 代位权设置目的、代位权效力、代位权法律关系客体 和代位权行使方式及代位权行使费用的负担等五方面, 并拟就以上五方面冲突及如何解决问题提出自己的看 法，以求教于各位同行。 、代位权设置目的的冲突及其解决 根据《合同法》第2条规定：“代位权是指债务人 怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人 可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人对 第三人（次债务人）债权的权利。”关于代位权设置的 目的问题，有观点认为是为了保护债权人利益。理由 是：代位权制度是针对债务人怠于行使其对次债务人 的债权，次债务人又不履行债务时如何保护债权人而 设立的。而笔者认为，代位权的设置目的应该是为了 维护交易安全，而客观上起到了保护债权人利益的作 用。因为，“保护债权人利益”的观点，从民事法律关 系的一般原理出发是无可非议的。但设置代位权制度, 如果仅为了对债权人进行一般保护，就失去了它存在 的意义了。它的设置目的是对债权人实施超越一般权 利范围的特殊保护。通常情况下债权人根本不应享受 特殊保护，这样会产生对债务人或第三人的不公平； 而合同法在此作出特殊保护债权人利益的规定，是希 望通过重新定位各方利益，平衡各方关系达到保护交 易安全的目的。 此外，最高人民法院《关于适用中华人民共和国 合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》） 第20条的规定（次债务人不应向债务人履行，而应直 接向债权人履行）则足以让人理解为代位权的设置是 实现债权的法律手段。而代位权的设置却是保全债权 的法律手段。因为在债的一般担保中，债务人是以自 己的全部财产作为清偿债务的担保的，而对债权人而 言，债务人责任财产的多少决定了债权人债权实现可 能性的大小，即债权人实际要承担债务人责任财产不 足的风险，法律不可能使债权人避免这种风险。法律 所应做的仅仅是当债务人故意地、人为地使自己责任 财产减少或债务人能使自己责任财产增加而拒不努力 时，突破债的相对性原则束缚，使债务人责任财产恢 复到原有状态，也使债权人实现债权的可能性恢复到 原有状态，以达到保全债权的目的。 总之，代位权制度是依据传统民法的相对性原则 而设置的，同时又在一定程度上突破了民法相对性原 则，但这种突破仅表现为债的保全，这是新旧法律的 最佳结合点，它既保护了交易安全又不至于过度破坏 既存法律。由于最高人民法院司法解释中对代位权效 力的延伸，使权利属性变更，从而使其债的保全转变 为债的实现的做法，只能理解为为了解开我国当时尚 存且十分严重的“三角债”问题。一旦“三角债”得 以解决，该特殊时期的特殊规定能否继续适用，就是 一个值得探讨的问题。笔者认为，把代位权制度从债 的实现手段改为债的保全手段比较适当些，这样更有 利于维护交易安全。 二、代位权行使范围的冲突及其解决 从法理上看，为维护交易安全而设置的代位权制 度，其适用范围应当是十分广泛的，但《合同法解释》 对代位权的适用范围作了限制性解释，即仅“具有金 钱给付内容”的范围。司法解释这样规定的理由是为 了与其“次债务人必须向债权人履行，即向债权人为 给付行为”的规定相一致，同时也是为了使次债务人 向债权人的直接履行成为可能。这种规定有其必要性， 但同时也表现出了一些不足： （一） 容易导致行使代位权过程中的社会不公平。 因为按此规定，只有当债务人与次债务人