法理学的三个核心问题.pptVIP

一：法理学是一门什么样的学科？ 二：法理学的核心问题 三：核心问题与理论资源及其方法 一：法理学是一门什么样的学科？ 对法理学的几种不同认识 拔高者【以谢晖为代表】 贬低者【以徐国栋为代表】 迷茫者 观点摘编（1） “法官的判决是写给老百姓看的，部门法学家写文章是给法官看的，法理学家写文章是给部门法学家看的。”-----谢晖 “法理学不但在法学研究中最重要，是最基础的理论，而且还为所有的部门法学提供指导；不仅学习法学学科的基础知识，还能培养法律思维方式；不仅是提高法律理论修养的需要，还是培养实际工作能力的需要。”-----张文显主编《法理学》教材 观点摘编（2） “法理学根本就没有成为成熟的学科，尤其在中国，法理学只可以用两个词来评价：支离破碎和惨不忍睹。因此，学习法理学没有意义，法学院里最优秀的头脑应该去学习民法。”---徐国栋 “现在很多法理学已经不是法学家的法理学，而是哲学家的法理学，法理学已经超脱了实在法的肉身，飘逸而去。”----舒国莹 为什么讨论这个问题？ 1、挥之不去的疑问---法理学是干什么用的？ 2、法理学研究高度弥散化的现状？ 3、长期以来法理学教材僵化，效率低下。两张“皮”（基础知识、法哲学初步），其中一张皮肤浅多余，另一张空洞说教。中间还有一段“骨质增生”（法律发展简史）。 4、核心问题不明 二：法理学的核心问题 每个部门法学都有特定的核心问题，这些核心问题是可以明确予以概括的。 比如宪法学的研究对象就是国家和公民关系，民法学的研究对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，刑法学的研究对象是罪与刑，经济法的研究对象是市场与政府关系等等。 那么，法理学作为一个学科有自己的核心问题吗？ 第一节 引子：以对法律禁止色情活动的三种评价视角为例 色情活动包括卖淫嫖娼、集体淫乱、色情表演、制造传播淫秽物品等。 以其中的卖淫嫖娼为例。我国法律禁止卖淫嫖娼活动。每年投入大量的人力物力，对卖淫嫖娼活动进行打击，日常治理和运动式扫荡相结合。 对相关人员或是处以刑罚，或是行政罚款、拘留，或是进行劳动教养。 该不该法律制裁----三种评价的视角（一） 视角一：价值理想的视角（强调应然）---外在的、向上的视角---道德诉求 赞成者的道德诉求： 1、个人美德：人应该追求人格的完善、遵守道德的底线，保有尊严和独立；但卖淫嫖娼使人心志堕落、道德腐化。 2、社会风气：卖淫嫖娼诱使人们贪图物质和生理的享乐，毒害了原本应该善良淳朴的民风和高尚的社会道德观。破坏家庭、贻害社会。卖淫成风的地方，就是主流传统善良风俗被驱逐而成为恶俗和罪恶泛滥的文化沙漠。 该不该法律制裁----三种评价的视角（一） 反对者的道德诉求： （1）个人自由：生活方式自由、身体自由、个人意志自由。以严格划分国家---个人界限的宪政主义作为理论依据。认为个人有权支配自己的身体和意志，是靠双手吃饭还是靠身体的另一个器官吃饭，都是一种个人选择的自由。国家应该去管好社会的公共事务，而不应该过多过问公民私人的生活方式。 （2）人权：该观点认为性是基本人权，性活动作为基本的生理需要，和吃喝、排泄没有本质区别。只要不侵犯他人的性自主权，基于自愿的解决生理需要是一种本能，国家管制这种本能是不人道的。 该不该法律制裁----三种评价的视角（二） 视角二：法律规则的视角（强调实然）----内在的、法律规则视角。 1、认定事实：只关注色情活动的主体、行为、动机、目的、数量、时间、地点、情节、手段、结果等----调查取证； 2、对照法律规定：依照处罚色情活动的法律文本的规定，理解和解释相应的概念、规则，适用法律。 3、事实如能被法律规则涵摄，则处罚；处罚的种类、轻重等依据文本的规定。 我国处罚卖淫嫖娼行为的法律规定 1997年《刑法》第358、359条规定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，其最高刑为死刑。 全国人大常委会1999年制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》对刑法有关条款作了提高刑罚标准的补充修改。将其中的强迫卖淫的最低刑由3年改为5年。并且，该《决定》不但重申或加重上述刑罚和处罚，还规定了对被处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养并处罚款。 2005年《治安管理处罚法》延续了1987年《治安管理处罚条例》对卖淫嫖娼相关规定，第66条、67条分别规定了对卖淫嫖娼者的行政处罚，最高为15日以下拘留并处5000元以下罚款。 该不该法律制裁----三种评价的视角（三） 视角三：社会实效的视角（强调实然）-----外在的、向下的视角 1、法律能否得到很好地遵守和施行。（人们在多大的程度上服从法律，法律在多大的程度上被严格执行和适用。） 2、法律实施的实际社会效果。（打击卖淫嫖娼法律在多大程度上遏制了腐败堕落，在多大程度上净化了社会风气，在多大的程度上提升了社会道德。）