中国法律思想史讲座.ppt

* 法律思想史所显示的 中国法律文明与法律文化 吉林大学法学院 霍 存 福 一、中国古代法在世界法律文明史上的贡献（制度文明的实状） 中国古代法不是落后、野蛮、无可称道。我们有与“四大发明”等技术文明相媲美的法律文明，有与物质文化相媲美的灿烂的法律文化。 （一）世界影响 中国的法律文明曾征服了东亚。日本、朝鲜、越南都抄袭唐律。日本建立了“律令制国家”。日本人说：罗马人一用军事、二用法律征服了世界；中国也用法律征服了东亚。 靠什么？一个完整的法文明体系。制度、思想、价值、方法等都在内。 一个时代有一个时代的精神自信，精神自信是价值优越的创制美感；一个时代有一个时代的制度自信，制度自信是良法美意的创制美感——两种自信都属于文化自信。过去的中国有过这些自信。中国人也很有理由具备这些自信。 精神的自信，是一个民族对信念、良知的肯认；制度的自信，是对良法美意的肯定。（汉、唐） 《清史稿·刑法志一》的作者，在评价清代法律形式之一的“例”时，说： 例文……，总计八百十有五条。其立法之善者，如（1）犯罪存留养亲，推及孀妇独子；若殴兄致死，并得准其承祀，恤孤嫠且教孝也。（2）犯死罪非常赦所不原，察有祖父子孙阵亡，准其优免一次，劝忠也。（3）枉法赃有禄人八十两，无禄人及不枉法赃有禄人一百二十两，俱实绞，严贪墨之诛也。（4）衙蠹索诈，验赃加等治罪，惩胥役所以保良懦也。（5）强盗分别法无可贷、情有可原，歼渠魁、赦胁从之义也。（6）复仇以国法得伸与否为断，杜凶残之路也。凡此诸端，或隐合古义，或矫正前失，皆良法也。而要皆定制于康、雍时。 清代的6类7种“良法”。它们出现于存留养亲、死罪赦免、官吏贪赃、胥役勒索、强盗处理、复仇惩放等6个领域，措置上则分别反映着国家的恤鳏寡、教孝义、劝忠君、严贪墨、歼渠魁、赦胁从、禁擅杀等观念和意识；体现的是忠、孝、悯恤、佑善以及惩贪、戒残等，既有正面的“教”、“劝”，又有反面的“惩”、“杜”。 3宽3严。 （二）几项重要创造 1、刑法总则独立：李悝《法经·具法》，战国初。时间早。魏晋《刑名》、《法例》，北齐至清《名例》。沈家本说：“《名例》即西法之总则。” （1）原因：法律规则一般是对成年人、智力正常人、单独犯、故意犯、一次性犯罪等规定的，这就产生了未成年人、智力低下人、共犯、过失犯、累犯等如何定罪量刑的问题。在技术上就产生了总则性的要求。 （2）内容： A、老小及疾犯罪； 刑法修正案（八）： 75岁以上老人故意犯罪，可以从轻或减轻处罚；过失犯罪，应当从轻或减轻处罚；不适用死刑。且拘役、3年以下有期刑，应当宣告缓刑。 对应问题：《唐律·名例》老小及疾有犯条：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。” B、刑罚体系 刑法修正案（八）： 1、拟从68个死刑罪名中取消13个——死刑偏重，减少死刑； 2、限制死缓减刑，延长实际执行期——由15-20年以下改为“减为20年尤其徒刑”；死缓累犯及故意杀人等死缓犯，在减为无期或20年有期或不得再减——生刑偏轻，延长刑期；（缓冲：可以假释） **对应问题：“死刑太重，生刑太轻”——古代废除肉刑后面临的问题。恢复肉刑派与取消派的争论。 2、法律部门分化：汉至晋，晋朝完成； （1）第一次法律部门分化：A、律、令在形式上分化——汉律、令分立；B、律、令在内容上分化——晋律、令分立； （2）第二次法律部门分化：令、式分化——北朝、隋、唐、五代式从令中分化出来； （3）意义：刑法独立，行政法类综合（包括行政法、诉讼法、民法等）；法律部门实际是由解决矛盾的不同的质决定的——刑法解决犯罪与刑罚的问题，民法解决民事权利与义务问题，等等。 3、立法技术。 （1）刑法总则本身就是立法技术； （2）犯意、犯罪其他特征方面： 杀人罪（七杀）：谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀、劫杀（不同角度定义——共犯、犯罪发展阶段、主观心理状态、犯罪起由、对象错误、对象特定性等）； （3）侵财罪（六赃）：强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、坐赃。 （4）“八字之义”：以、准、皆、各、其、即、及、若。“字类”，包括“依、同、加、减、如、止、听、从、仍、并、论、坐”十二字。 以——罪同真犯谓之以。凡称以者，悉同其法而科之。 准——止准其罪谓之准。凡称准者，止同以赃计钱为罪。 皆——罪无首造谓之