国际法渊源与中国传统文化的一致性.docVIP

　2 00 8 / 4 1　30 国际法渊源与中国传统文化的一致性 丁明方 摘　要: 作为协调国家间利益的法律规范,国际法为判断 国际行为是否合法和解决国际纠纷提供了法律标准和原 则基础,其渊源是各国文化制度的统一体。作为以权利义 务关系为内容的具体行为规则构成了国际法规范的渊源 结构。中国传统政治文化博大精深,大同理想、以持中贵 和的政治理念以及兼爱非攻思想等是国际法渊源的重要 组成部分,体现了国际法渊源与中国文化的一致性。 关键词: 国际法渊源;中国传统文化;一致性 中图分类号: D99　　文献标识码: A 文章编号: 1001 - 490X (2008) 4 - 130 - 03 作　者: 武汉大学法学院国际法研究所博士生;湖北,武 汉, 430072 一　《国际法》规范的法律渊源释解 在国际法领域,法律渊源的定义在不同时代是不尽相同的, 奥本海在《奥本海国际法》第九版中将渊源定义为:“行为规则 得以产生并取得效力的历史事实”。中国著名国际法学家周鲤 生先生认为渊源具有两种意义:“其一是指国际法作为有效的 法律规范所形成的方式或程序;其二是指国际法的规范第一次 出现的处所”。而现阶段,国际法渊源的定义也有了较大的变 化,英国布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊 源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有 法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供 依据,即一旦被证实,就具有一般适用的法律约束力规则的地 位。王铁崖先生认为“国际社会中没有造法的宪法机构,因此, 国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。总之,国际法的渊源是 特殊的,它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定 在某种程度上不像传统的国内立法,国际法渊源主要是指以某 种国际法的法律表现的形式存在为依据,主要起到一定证明作 用的法律渊源,而无论这种证明是历史的证明,文化的证明,还 是法律的证明,它是各国文化制度的统一体。 国际法渊源的外延主要包括:道德规范、正义观念、法理或 国际法学家的学说著作、国际组织和国际会议的决议、准条约 (软法) 、法律解释、司法判例、国际习惯等。(1)对于司法判例, 《国际法院规约》第59条明确规定:“法院裁判除对当事国及本 案外无拘束力”,这样的规定就排除了英美普通法的“依循判 例”,法院判决只对案件当事国和本案有拘束力,而__________对于后来发 生的案件没有拘束力,从而使法院没有在英美普通法中创设法 律的功能,所以判例不是国际法的表现形式,但国际法院或国际 仲裁庭在审理案件中适用国际法时,总会对国际法律原则、规 则、原理进行论述,这些论述常常会被援引,并且在一般国际实 践中也得到尊重,也有可能发展为一般法律原则、规则,因此判 例是国际法的重要渊源; ( 2)国际组织和国际会议的决议也应 为国际法渊源,但很多人持不同看法,《国际法院规约》第38条 没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之 补充资料,这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。 但是,国际组织本身是独立的国际人格者,其做出的决议属于单 方面的行为,一般无法律约束力,不是国际法的表现形式,虽然 它们一般不具有法律效力,但它们对国际法的发展有着重要影 响:不仅对国际习惯法的形成有贡献,有的还成为缔结条约的基 础,因此,它们是重要的国际法渊源。(3)国际法因素是指不能 单独成为国际法渊源,但却对国际法的产生和发展具有直接或 间接作用的成分或因素。首先,像公法家学说、法官内心确信等 一样,国际法因素虽然不能单独成为国际法渊源,但如果能与其 它因素相结合就有可能转化为上述的国际法渊源。其次,国际 法因素的最大贡献是它对国际法的推动作用,格老秀斯的《海 洋自由论》于1609年出版,在当时便提出海洋自由或称为公海 自由原则,推动海洋法公约等海洋法规范的产生和发展;纽伦堡 和远东军事法庭通过对二战的主要战犯进行审判,为之后的卢 旺达军事法庭的审判、前南军事法庭审判提供了相应的实体法 与程序法的规范、原则、制度。 二　国际法规范的“渊源”结构 凯尔森说:“法律秩序是一个规范体系。”国内法是这样,国 际法亦然。自《威斯特伐利亚和约》缔结以来,国际法经过三个 多世纪的演变和扩展,已形成一个区别于国内法的庞大法律体 系。构成这个体系的国际法规范,作为以权利义务关系为内容 的国际法主体的具体行为规则,具有不同的形态,每一种规范形 态的分类,事实上都构成了国际法规范之间的一种“形态”结 构。从而也构成了国际法规范的渊源结构。 (1)条约规范与习惯规范。条约与习惯作为国家意思表示 的两种不同方式,成为严格法律意义上的国际法渊源。国际法 规范分为习惯规范和条约规范。前者是指通过国际习惯而成立 的国际法,即以习惯为形式确立的国际法主体的行为规则