民法试题().docVIP

2、论“意思自治原则”在民法中的适用 意思自治是指法律确认民事主体的自由的基于其意志进行民事活动的基本准则。其最早起源于罗马私法之中。意思自治原则是在19世纪的成文法运动当中首先由《法国民法典》所正式确立的。意思自治原则产生于私有制社会商品经济的兴起时期，在其发展的过程中虽经国家干预主义的影响，但直到现在仍被广泛的认同为是“私法根本价值之所在”，其精神早已渗透和融入到了实际的民事法律之中，对社会经济和民法本身产生了巨大的影响。 一．??????????? 意思自治原则的概述及其内涵 意思自治即当事人依照自己的理性判断，设计民事活动，管理自己的事务。传统民法上的一个重要原则，反映民法的自愿、平等精神。基本点是自主参与和自己责任，核心是尊重当事人的选择。私法中的意思自治原则包括：（1）所有权自由，即所有人于法令限制范围内得自由使用处分其所有物，并排除他人干涉。（2）遗嘱自由，即个人于其生前得以遗嘱的形式处分财产，决定死后其财产的归属（3）契约自由。这是意思自治原则中最为重要的核心内容。 所谓自主参与是指民事主体自己做主参与民事活动，自己判断，做出选择。参与即投入市民生活，选择是参与的前提，参与又使选择得以实现。而所谓自己责任则是指自主参与者对于参与所导致的结果负担责任。是自主参与的必然逻辑。因为参与是自由的、自主的，因此结果也只能归于参与者。 再明确一点说，我认为意思自治原则的核心就是一种作用于法律制度上的保障机制，保障参与民事活动的民事主体之间能够依其意志自由的创设法律关系。当然这种所谓的保障机制并不是那种成文的，刚性的，可见于民事法律中的确确实实的条文，而是柔性的，不成文，但始终被立法者和司法者贯彻于实际的立法和司法活动中的指导性原则。意思自治原则是民事当事人在为民事行为时的一种前提条件，正是由于有了意思自治原则对于民事法律的指导，民事当事人在进行民事活动的时候才能够获得相对于公法来讲的极大的自由，并通过行使意思自治原则所赋予的依自己的意志自行创设民事法律关系的自由，来参与一切民事活动，享受民事权利，承担民事义务。意思自治原则的产生，来自于社会商品经济的发展和壮大。其发展的方式和方向也随着社会经济的发展而呈现不断的变化，但其基本的理念对于正处于市场经济条件下的我国和经济全球化的世界仍起着深刻和重大的作用。 ? 三．??????????? 意思自治原则在民法中的适用 意思自治原则兴起于19世纪成文法运动时期，最早为《法国民法典》所正式确立，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。1804年的《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，并在此基础上形成了四个原则：（1）意思自治之原则；（2）契约自由之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。②这与当时的自由竞争的资本主义经济相适应。但当资本主义发展到垄断时期，再到后来法律的社会化发展，使得意思自治原则受到越来越多的限制和约束。例如：自1970年以后，在以美国为代表的西方国家，各种保护消费者利益的法律纷纷出台，在这些法律中，我们可以发现立法上为反对意思自治原则进行的三个方面的限制：形式主义的恢复（要求告之消费者以必要的消费信息）；为确保消费者利益而对合同内容所作的规定（如对合同的价格及付款方式、风险负担、担保责任等所作的禁止商品经营者“滥用权利”的规定）；为了保证已成立的合同导致更公正的结果而对合同强制力所作的变更（例如，对于已经成立的合同，消费者在一定条件下享有“反悔权”）等等。③ 而在我国，虽然自建国以来，我国并未走西方式的完全自由经济的经济发展模式，仍然坚持发展处于政府宏观调控下的社会主义市场经济体制，但这并不影响意思自治原则在我国的民事法律中发挥其应有的作用。1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由（契约自由、意思自治）作了简单而抽象的规定但总的来说还不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定。 意思自治原则发展到今天，已经从极端尊重个人之自由的“绝对的”的意思自治，发展到了现在的“以社会为本位的相对的”意思自治。这在国外是这样，在我国依是如此。 意思自治原则最核心的内容是契约自由，在我国最能体现这一原则的是1999年颁布的《中华人民共和国合同法》。合同法的第四条“【基本原则】当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”明确了意思自治的指导地位，但同时合同法在第一章中还分别做出了以下的规定： 第三条　【基本原则】合同当事人的法律地位平