我国民法典序编还是总则-法学研究.PDFVIP

　我国民法典 :序编还是总则 陈 小 君 内容提要 : 民法典首编的立法例分序编 、总则模式 。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在 具体规范和制度上的不彻底运用 ,有松散混杂之弊 。序编又可分为形式序编和实质序编 。 总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物 。但二者在民法体系的建 构上 ,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极 结果 。在我国制定民法典时 ,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编 ,传统 总则中的法律行为 、权利客体和诉讼时效等内容 ,在财产法中单独设总则予以规定 。 关键词 : 民法典结构 　序编 　总则 　小总则 随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟 ,制定一部科学 、完善的民法典的任务 已现实地摆在我们面前 。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望 ,我们应该对事关民法典的诸 问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索 。在这些问题中 ,首当其冲的是 :在民法典模式 上 ,对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容 ,究竟是采用序编形式还是总则形式 ,抑或折衷式 地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致 。解决这个问题 , 已经超越了 问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务 。 一 、序编和总则问题之缘起 追溯法典体系化之渊源 ,就不能不回溯到罗马法 。早在公元前 l 世纪 ,西塞罗就指出:“……人们 开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧 。正是使用了这一技巧 。才 〔1 〕 得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地 、有机地重新汇集编排在一起 。” 古罗马人在创设出 一系列光辉灿烂的法律制度的同时 ,还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合 ,从而创立了“人 —物 —诉讼”的基本格局 。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划 。尽管从今人 目光来检视 ,这种体例 有失粗糙 、流于繁杂 ,并且很难谓之现代意义上的法典体系 ,但它毕竟为后世法典编纂开创了先河 。 从 11 到 12 世纪 ,西欧的经院主义法学家秉承希腊辩证逻辑这一方法 ,结合经验和逻辑 ,将抽象 发挥到了极致 。然而经院法学家并未能在法律体系化上突破《优士丁尼法学阶梯》。文艺复兴伊始 , 中南财经政法大学法学院教授 。 ( ) 本文系国家社科基金项 目《 民法典 的结构设计比较研究》批准号 :02BFX025 研究成果之一 。 〔1 〕 转引自[ 意]桑德罗 ·斯奇巴尼 : 《法学研究方法以及对古罗马法学著作和近现代法典结构体系中若干问题的思考》,丁玫 译 , 《比较法研究》1994 年第 2 期 。 ·36 · 我国民法典 :序编还是总则 以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代 自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起 。值 得一提的是 , 自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵 ,使得自此以降的法典编纂打上了鲜 明的时代烙印。18 世纪末叶以来 ,所谓“自然法法典编纂“之后产生的各种法典 ,与此前的那些将现 有法律资源加以集成和改造的所谓“罗马法复兴”已经大异其趣了。理性自然法理论在摈弃了那种皓 首穷经 、食古不化的经院式方法的同时 ,借助传统逻辑 、吸取最新数学成果 ,把法的系统化提升到了一 〔2 〕 个新的高度 。它以科学为榜样 , 以一种蕴含公理的、完全合乎逻辑的手法自主地表达它的法律观 。 〔3 〕 莱布尼茨曾经设想将普通罗马法与简练 、系统的理性法珠联璧合 ,从而实现完美的法典化 。