专栏法律顾问案例选登3为什么工程款要得这么难下.docVIP

■专栏法律顾问案例选登(3)为什么工程款要得这么难(下) （发稿时间：2010-3-5 9:15:45??阅读次数：617） ?上海元始律师事务所 李宗猛律师????（接上期）???? (1)起诉后的结果大致如下：A.如果双方没有异议，一种结果是按照原来初审结果(1630万元)判案。B.如果双方不同意1630万元，法院可能委托司法审价。此时承包方可以将最先的送审稿(2000万元的原始稿件)提请司法审价单位审价，而不是在1630万元的基础上进行审核。C.司法审价的结果，通常会高出1630万元。因为正常审核时，甲方多数会迫使承包方作出一定让步；而司法审价过程中，承包方可以一步不让，该计算的全部计算，有争议的事项例如甲方签字、而监理单位已签署的签证多数还会得到法庭支持。D.从上面分析可以看到，一定情形下承包方采取诉讼方式，既属必要，也是有效的，尤其在对方不讲诚信、不讲道理的情况下。???? (2)回过头来看本合同的情况：二次审核虽为惯例所不许可，但毕竟没有被法律明确禁止。在本合同中写入了甲方有“审核”、“审计”的权利，如果不诚信的甲方据之组织“内外”二次审核，承包方无力禁止。所以说风险是很大的。???? (3)可能有些人认为，对方当事人也不会想得这样深、这样透，这种事情不大可能发生。但是请注意，根据本合同情况，不诚信的甲方哪怕再没有学问，凭借其本能也会发现这条“内外审”的路子。???? 施工企业应有意识，合同条款应该一视同仁。留下合同漏洞的结果通常是施工方的利益受损。???? 1.“合同总价的15%”中“总价”，这个总价到底是合同暂定总价，还是实际完成合同价款的总价？没有讲清楚时，对承包方十分不利。不要小看其中的差别，下面计算分析一下：???? (1)本合同上写明的暂定总价为324万元(订立合同时按暂定钢结构400吨、每吨8100元计算)。加上设计变更、签证等各种费用，实际完成产值达到400万元。为分析方便，假设甲方已经按合同暂定总价和8.1、8.2、8.3条约定的比例，足额支付了前面应付的三笔工程款。???? (2)如果按照暂定总价的口径，在这一阶段，承包方可以获得的该笔价款为：324×15%=48.6万元；???? (3)如果按照实际产值的口径计算，根据合同累计支付比例，在此阶段，甲方应累计支付至实际总价的95%。此时承包方可以获得的该笔价款为：400×95%-(324×80%)=120.8万元；???? (4)可以看到，算法不一样，可以申请的工程款数额差别很大。特别是竣工后的这一笔，完全是企业利润之所在。???? (5)回过头来，我们再看一下8.1～8.4各条中“总价”的合理界定：A.8.1条的20%，无疑是按照暂定总价，而且双方将64.8万元也已经写死了。所以此处“合同总价”是“暂定总价”。B.8.2条的30%，从本合同条款中的字面来解释，应该也是“暂定总价”，因为该处“合同总价”的四个字与8.1条完全一样。实践中本阶段的付款，多数也是按照暂定总价来处理的。例外的情况是，承包方拿到图纸之后，立即进行核算，如发现图纸上标明的工程量远远大于暂定的400吨数量，可以与甲方协商，根据施工图预算调整合同暂定总价。这种做法是公平合理的，实践中也有可操作性。C.第8.3条，工程结束之后“总价”的30%(累计支付至80%)，此时的“总价”，从法理上说，应该支付至实际总产值的80%，才更公平。在合同条款存在歧义的时候，实践中较多的情况是，甲方通常只付至暂定总价的80%，承包方难争取更多的进度款。所以条款要写清楚。D.第8.4条，此时的总价无疑应为实际总产值。E.综合以上分析，可以看到，原来的“支付20%、支付30%、支付30%、支付15%”这一系列写法，不如“支付至20%、支付至50%、支付至80%、支付至95%”这一系列写法更合理。不只是文字游戏：按照后面的付款方法，第三笔、第四笔请款时，可以按照实际产值去申请；而原来的写法，多数情况下，甲方按照暂定总价付款，增补合同价款的支付时间常常是遥遥无期。???? 2.小结：8.4条隐含的问题比较多。以后项目中，本条可以修改为：“本钢结构分包工程验收合格后，甲方组织结算。结算后10天内，甲方支付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修金。结算时间按照财政部、建设部有关文件规定的时限执行。”????　　8.5 5%质量保修金自主体工程竣工验收合格之日起，审计一年后十天内甲方一次性付清。这一条约定，大大加剧了承包方收取保修金的难度。???? 1.按原条款的字面解释，保修金的支付时间为：(1)起计时间：原条款是自“主体工程竣工验收合格之日起”计算。钢结构竣工至“主体工程”竣工验收之间，可能还需要很长时间，中间的环节包括：幕墙分包工程竣工、总承包的土建结构施工、内部二结