论投稿的法律性与著作权法第三十二条的完善.docVIP

论投稿的法律属性与著作权法第三十二条的完善 温兴斌 （浙江师范大学 浙江金华 321000） [内容提要]：在可否“一稿多投”的讨论中，言高又似乎理正的声音就是，一稿不准多投，一女不得二嫁。本文认为，一稿多投究竟可否，应从投稿行为的法律属性上进行分析；从合同法角度，投稿属于要约邀请，不具有法律约束力；从宪法的角度，投稿属于言论自由范畴，具有母法基础；从著作权法角度，投稿主要是作者行使其作品使用权的行为，可以重复；从信息传播与广大民众意愿的角度，一稿多投有其深厚的现实基础；因而，一稿多投应当允许，现行著作权法第三十二条的规定有待进一步完善。 [关键词]： 投稿 法律属性 要约邀请 著作权 完善 一稿多投，是指作者将自己享有著作权的某一未发表作品同时或在特定时限内投寄给多家报刊杂志社或出版社等并希望被采用的行为。传统观点认为，一稿多投是一种不道德行为[1]，媒体出版部门一贯反对[2]，同时，也有人指出，这也是一种违法行为，危害严重[3]。但是，面对生活中此种现象屡禁不止，而且呈现愈演愈烈趋势时，也有人分析说，此虽违法，可事出有因，有其一定的合理性[4]；更有学者质疑：“著作权法并没有直接设定‘一稿多投违法’的刚性条款”，按照法无禁止即合法的原理，一稿多投不违法[5]。 对此，究竟该如何认识？本文试从投稿行为的法律属性入手进行一番探析，以期对共识的形成有所裨益。 投稿行为的法律属性 投稿，是作者将自己享有著作权的某一未发表作品投寄给报刊杂志社、广播电视台或出版社并希望被采用的行为。从作者与媒体出版部门之间就用稿所形成的合同法律关系上看，投稿无疑是形成这一关系的前置环节；从合同法角度看，投稿这一民事行为应属于“要约邀请”而非“要约”。 有人曾认为，投稿是“要约”。“作者向期刊、报纸投搞,应视为就一部特定的作品发出相同条件的要约,因此,他在投稿之后的一定期限内,受到要约的约束：不得将稿件再投给第二家”[6]。笔者认为，这种“投稿要约论”过于绝对化，有悖法髓。 我国《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体明确；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”其第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告内容符合要约规定的，视为要约。”可见，区分要约与要约邀请的法定标准应当是：1、看内容是否具体明确，即其内容是否包含了合同的主要条款；2、看是否有约束力，即要约对行为人有约束力，而要约邀请对行为人无约束力。 那么，投稿这一行为所包含的内容是否具体明确呢？ 根据著作权法，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同或转让合同，其合同的主要内容依法包括：权利的种类，使用的方式（是专有使用权还是非专有使用权），地域范围、期间，付酬标准和办法，违约责任等。如果作者投稿时，没有就用稿合同的这些主要内容同时作出具体说明，而仅仅将稿件寄出的，这时，除了合同的标的物即作品是确定的之外，其他内容均是不确定不具体的。如作品的使用方式、地域范围与期间，报酬多少等，不具备成立合同所必备的条款内容，因而不符合要约必须内容具体确定的要求，不是要约。从意思表示上看，投稿给媒体出版部门，作者表明的仅是一个意向，即愿意与之订立合同的意向，其实质是以默示的行为来表示希望自己投寄的作品被“购买”被使用，同时，就使用中的具体事项，如刊登或出版该作品的时间、报酬（或价金）及专有使用还是非专有使用等使用合同中必备的内容，由媒体出版部门向自己发出要约。可见，投稿仅具一般商业广告的意义，是一种要约引诱，目的是为了让媒体出版部门了解投寄者有这么一个“女儿”（即作品）“待嫁”，能引出要约。其实，投寄的作品同商品拍卖会展示在拍卖场所的商品并无多大区别，只是展示的方式有所不同而已。因而，就投稿行为本身而论，如作者没有同时附加具体要求或说明的话，其法律属性应当是要约邀请。 要约邀请不具有法律上的约束力，换言之，就同一标的物，出卖人可以向多数人发出要约邀请。从投稿行为的这一法律属性来看，一稿多投符合我国合同法的原则与规定，并无不妥。 另外，从宪法的角度看，投稿属于言论表述自由的范畴。宪法赋予公民以言论自由权利，只要言论的内容不违法，就不应受到时间和地域的限制，一种言论或思想在广东可以发表，到了北京也同样可以；报刊杂志等本身就是提供人们发表言论的媒介场地，任何合理并具有文化价值的精神产品，作者都有权利要求合法传播，因而，一稿多投具有母法基础，含有言论自由的法律属性。再者，从著作权法角度，作品的许可使用有专有使用权与非专有使用权之分；如果是非专有使用的，那就表