决标阶段机关行为的法律定性-国立交通大学机构典藏.PDFVIP

第二章 政府採購行為的法律定性— 以決標為重點 第一節 採購行為法律定性多元化的見解 政府採購行為究屬公法行為亦或私法行為 ，學者及實務見解頗分 歧 。大致有下列幾種看法 ，各 持論點互相激盪 ，並且影響司法實務界 之看法： （一）政府採購案，絕大部份係支用立法機關通過之預算所為的 行為，其中亦有絕大部份係人民所繳稅收 1 。既屬支用預算行為，機 關之行為在程序上即需受較多拘束 因， 此 ，是否可將機關完全置於 締 約自由之地位 ，即可資探討 。有學者認為 既， 然係政府機關與廠商訂 定契約 ，為避免公法遁入私法 ，毋寧將政府採購契約係屬行政契約之 一種2 。因此政府採購行為係公法行為。 （二）另一種看法認為，政府採購行為與自然人或法人間之採購 並無不同 ，當機關透過採購程序向廠商 「購買」或 「定作」工程 、財 物或勞務時 所形成的法律關係， ，自屬於私經濟之契約關係 ，勿庸置 疑 ，與民法上之各種契約型態並無不同 。因此政府採購行為為私經 濟 行為。 （三）政府採購行為在決標以前，與行政機關的裁量有較為明顯 關係 ，且採購法對於決標前之爭議 ，提供異議 、申訴之救濟管道 ，更 明確規定申訴審議判斷書視同訴願決定 因此可推知決標之前的行， 為 屬於公法行為 。至於決標以後 ，則因契約成立 ，故相關爭議屬於履 約 爭議 ，應尋求私法救濟 。因 此 ，採購行為以決標時點劃分為公法與私 法兩階段。 (四)由採購法之立法精神3 ，及政府採購協定探討，各締約國之 1 政府機關所支用之預算 ，亦有可能係由機關自行收入或公營事業之收入 ，不盡然為人民所繳之 稅收，然而行政機關係依據民意機關通過之組織法成立 ，受民意機關監督，其採購行為自亦需 踐行法定程序 。 2 參見學者林明鏘之見解 ，＜評論「三軍委製協議書」＞，台灣本土法學，第 13 期，頁 114 ，（2000 年 8 月）。 3 採購法第 1 條，採購制度強調公平 、公開之程序 。 13 4 採購程序必須要有公正獨立的救濟管道 。然而，並未規範其屬於何 種管道 ，甚至也並未規範必需要藉由司法救濟 。因 此 ，重點係政府 機 關應給與廠商救濟之管道，如何定性並 非法制架構上的重點。 上述問題在司法實務層面亦有其實質影響 。我國司法救濟制度， 對於公法及私法爭議的救濟 ，係 採二元制 ，分別由行政法院及普通法 院審理 。採購爭議發生以後 ，需先行定性屬公法或私法爭議 ，始能確 定應循行政或民事訴訟途徑救濟 ，否則將遭法院駁回 。因 此 ，廠商 與 機關發生採購爭議 ，欲 循求法院救濟前 ，需先行研析系爭事件屬性為 公法行為或私經濟行為。 第二節 公法行為說 承前所述 ，由於政府採購行為 ，係由政府機關經過預算程序 ，支 用國家稅收 ，以取得輔助執行政策的工程 、財 物或勞務 。訂約當事 人 有一方為政府機關 ，其採購程序中 ，各程序有所 特別規範 。換言之， 政府機關在採購過程中 ，並非居於完全自由意志 ，進行採購對象的選 擇 。因此 ，即 有政府採購行為屬於公法行為之見解 。本文由學說上、 司法實務及主管機關解釋三方面進行研究 ，以探究此一見解的理論基 礎： 第一項 學說見解 第一款 採購行為偏重高權，具有行政契約本質 5 持此見解的學者認為政府採購行為中的 「投標廠商資格訂 定」 、 6 「規格訂定」、「招標程序」、「開標程序」、「審標程序」、「決標程序」、 「契約內容」、「圍標綁標行為的處罰」以及 「履約的特別規定」等等， 在政府採購法中均有特別的規範 ，這些規範 即， 係公權力控制作用的 4 Agreem