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从违约金的性质和机能来调整 2009年颁布的《合同法司法解释（二）》在合同的订立、效力、 履行、权利义务终止以及违约责任等方面做出了细致的解释和规 定，此举有助于统一裁判尺度，确保公正、及时地审理各类合同纠 纷案件，维护社会的公平正义。但结合近年的司法实践来看，本次 解释中第二十九条关于减少过高违约金的规定，尚存在概念模糊、 适用范围不明确、可操作性不强等情况。文拟从违约金的性质及机 能研究出发，剖析当前在违约金调整方面存在的问题，并探讨相应 的解决办法。 一、违约金的性质与机能 《合同法》规定的违约金，乃约定违约金，是指与法定违约金 相对，巾合同当事人约定的、在一方当事人不履行或不完全履行合 同义务时，应向另一方当事人支付的一定数额的货币。明确违约金 的性质和机能是进行相关制度设计的基础，同时也是分析当前在违 约金调整方面存在的问题并提出相应解决办法的出发点。 （一） 违约金的性质 《合同法》第一■零七条中关于违约形态和违约责任方式的基 本规定，具有一定程度上的普遍适用性，是很多合同类案件中当事 人用以主张其诉讼请求的请求权基础。该条规定的违约责任方式分 为继续履行合同、采取补救措施与赔偿损失。结合《合同法》第一 百一十四条第一款和第二款的规定可以认为，作为一种违约责任， 违约金属于赔偿损失的一种方法而由当事人在违约行为发生之前加 以预定。换言之，违约金的基本属性应是当事人预先约定的损害赔 偿金。因此，有关损害赔偿的一般原理和规则，违约金自然均应适 用。 作为预定的损害赔偿金，违约金的补偿性（或称赔偿性）毋庸置 疑，而其是否兼具惩罚性质，学者观点不一，两大法系的态度也有 所不同。《法国民法典》第1229条规定：违约金为债权人因主债务 不履行所受损害的赔偿。债权人不得同时给付主债务及违约金，但 违约金纯为迟延履行而约定者，不在此限。《德国民法典》第343 条规定：罚处违约金的金额过高者，在债务人提出申请时，得以判 决减至适当的金额。英美等国的判例法则只承认补偿性的违约金， 不承认具有惩罚性的违约金，如果法院认为某一违约金具有惩罚的 性质，便可否认其效力。我国理论界中有人认为《合同法》第一百 一十四条第三款中所谓就迟延履行约定的违约金，就是惩罚性的违 约金，也有观点认为，该款亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定， 仍属于赔偿性违约金。 （二） 违约金的机能 违约金之机能主要在于弥补守约方因相对方违约而造成的损 失，相较于其他违约责任形式，违约金的功能具体表现在以下三个 方面：第一，减轻守约方的证明责任。守约方作为赔偿权利人，原 则上对存在违约行为、因违约造成的损失及损失范围等须承担举证 责任。而在很多情况下，守约方碍于举证困难而无法达到其请求赔 偿的目的。当事人如果约定了违约金，守约方即可无需就其损失类 别及金额逐一举证，而可直接请求违约方支付违约金。第二，使救 济手段得以多样化。无论是继续履行还是采取补救措施，其目的均 在于尽量回复原状以弥补损失，如同违约行为未曾发生。但在诸如 《合同法》第一百一十条规定之场合，己无冋复原状的可能或必 要，当事人如果约定了违约金，就能以金钱赔偿弥补其损失。此 外，在一些特定的非财产损害的场合，当事人也可以通过违约金来 全面保护其合法权益。第三，促进合同当事人全面履约。作为预定 的损害赔偿金，违约金实际上具存一定的担保性质。债务人一旦违 约，则应向相对方支付约定数额的违约金。因此，债务人为避免支 付违约金，通常会尽力履行合同项下的各种义务。 基于违约金的预定损害赔偿金性质与弥补损失的机能，无论是 《合同法》，还是《合同法司法解释（二）》，都十分强调违约金与 损失的大致相当性。但损失及其大小的确定，并非仅涉及事实层面 上的判断，而是会因对损失观念的不同认识而得出不同结果的法律 问题。因此，在探讨违约金与损失的关系时，还须要明确损失的概 念。 理论上，损失有利益说与组织说两种学说。前者认为损失即被 害人对特定损害事故之利益关系。该项利益，乃被害人之总财产状 况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额，利益说也因 此被称为差额说。利益说的特点有二，首先，观察利益是否存在及 大小等都借助于被害人的财产差额决定，即将被害人在损害事故发 生后所有之财产额与假设损害事故不发生之时应有之财产额加以比 较，以被害人总财产之变动来衡量损失。而现实生活中形形色色的 损失样态都被吸收于这样的财产差额之中，丧失其独立性。其次， 利益说是一种纯粹主观的学说，其将所有的有利不利因素全部斟酌 于个案之中，即使是被害人之特有因素亦须考虑。利益说被认为与 赔偿全部损害制度之旨趣相吻合，并成为德国损害赔偿理论中的权 威学说.. 组织说内部存在数种观点，但其共通之处也可以概括为以下两 点：其一，损失乃由客观损害之成分及其他整体财产上