小议客观解释及罪刑法定原则.docxVIP

　　我曾经从普通语言学、认知心理学中的图式理论、认知语言学中的范畴理论等角度,论证过刑法客观解释立场的理论根基及其存在合理性。 　　〔1〕〔2〕在我看来,客观解释是司法活动中必然采取的立场,不管理论上对其是否承认,法官在解释、适用刑法时都必然会根据案件事实,根据实质理性,寻找对当前案件能作出在他看来是正确判决的法律根据,法官在事实与规范、形式和实质、文本和语境之间的多次穿梭中,使当前案件的处理得到了法律根据,使静态的法律文本在其空间展开和时间演进中获得生命,使法律文本的意义在不断发展、不断丰富的过程中和纷繁复杂、日新月异的社会现实相一致,使案件得到正确处理。 　　但刑法学界一直有客观解释立场和罪刑法定原则不相容的观点,如李希慧认为客观解释对立法原意的否认,会导致刑法解释的过于随意,从而使法律的安全价值和保障机能随之丧失;〔3〕81李国如认为客观说对于民法解释也许有价值,但因为刑法必须坚持罪刑法定原则,而罪刑法定原则的价值就在于限制刑罚权的滥用、保障人权,所以客观说不适用于刑法;〔4〕73梁根林认为,实质解释论或客观解释论包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端,导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。 　　〔5〕相反的声音当然存在,如陈兴良教授认为,在法律规定是隐形的情况下,通过字面尚难以确认,而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。 　　显形规定,固然是法律的明文规定,隐形规定,同样是法律的明文规定。 　　只有法律既无显形规定又无隐形规定,才属于法律没有明文规定。 　　……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。 　　〔6〕张明楷教授认为,罪刑法定原则,是指罪刑由‘刑法’确定,但不是由‘立法者的意图’确定,‘刑法’与‘立法者的意图’并非一体,具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。 　　刑法由文字构成,是通过文字规范犯罪与刑罚的,故罪刑法定原则本身就要求对刑法进行客观解释。 　　……客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求,而且符合其实质要求或思想基础。 　　〔7〕31那么,客观解释立场与罪刑法定原则是否相容呢?这是论证客观解释的合理性、必然性时必须面临的问题。 　　一、客观解释不违反罪刑法定原则前述从罪刑法定原则角度对客观解释立场的质疑主要在于三个方面,即客观解释会使刑法解释过于随意;客观解释会破坏公民的预测可能性;客观解释会损害刑法的保障机能。 　　其实,这三点理由都不能成立。 　　一客观解释不会使刑法解释过于随意所谓淇则有岸,隰则有泮,在客观解释的情况下,法官并不是根据自己的任意想象对刑法文本随意进行理解;在客观解释时,法官首先根据自己在长期社会化、法律人化的过程中形成的道德理念、法律直觉形成对案件的初步判断,然后在刑法文本和案件事实之间来回穿梭,以文本界定事实的价值,以事实解读文本的意义,使刑法文本和案件事实这一理解和解释时的言伴语境结合起来,从而找出适用于该案件的法律根据,使案件能作出在法官看来是既合法又合理的判决;他并且会考察该结论是否和民众对法律的一般理解相一致,把该结论放在言外语境中进行考察。 　　在这一过程中,法官的找法活动会受到很多因素的制约1文本的基本语义划定了解释结论的大致范围,通过语义解释中的解释论循环,通过在文本的字、词、句、段、篇之间由下到上、由上到下的多次循环,很多歧义会被这种上下文语境所排除,刑法文本、法律文本的言内语境对词语语义作出了第一次限制。 　　以典型原型为模板建构起来的刑法范畴虽然具有模糊性,但其核心范畴、典型特征是明确的,范畴中的非典型原型、差的样本虽然与此有一定距离,但与其和其他范畴的核心事实之间的距离相比仍然是最小的,西红柿属于水果还是属于蔬菜可能会发生争议,但不大可能会有人认为西红柿属于木材、属于金属。 　　前田雅英认为刑法用语的可能含义包括三种情况,即一般人都预想到的含义核心部分、一般人都难以想到的边缘部分,以及上述二者的中间部分。 　　他认为在第一种情况下应当肯定构成要件符合性,在第二种情况下原则上应当否定构成要件符合性;对于第三种情况,则应当通过考察处罚的必要性来决定①。 　　这一观点受到国内刑法学界的肯定,但根据认知语言学,在范畴中并不存在什么一般人都难以想到的边缘部分,如果一般人都难以想象到,那还能属于该范畴吗?它只能属于另一个范畴。 　　如果一般人都难以想象得到,法官又是根据什么作出如此想象的?法官如果认为这种情况属于该范畴,那他的想象也未免太离奇了,就像把西红柿想象成木材、金属的边缘部分一样。 　　只有前田所说的介于两者之间的部分,才需要根据一定的解释规则考察其是否属于该范畴,但在进行解释时,并不存在的立法原意根本就派不上用场,对其只能结合