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独立保函纠纷法律适用刍议 　　刘贵祥 　　所谓独立保函，其实是狭义的独立保证。国际商会《见索即付担保统一规则》第2条将独立保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。 　　一、独立保函在涉外商事海事活动中的适用 　　1.关于涉外因素的认定 　　从我国当前的司法实践看，凡具有涉外因素的保证均有独立保函适用的余地。应予说明的是，尽管涉外保证的典型形态是跨国(或跨区)保证，但其并不限于跨国(或跨区)保证。涉外保证包括内资外保与外资内保两种情形，其所谓的“外”既包括中国境外机构，也包括我国境内的外资金融机构。也就是说，我国境内的金融机构与我国境内的外资金融机构之间发生的担保关系，属于我国境内的经济活动，但因其具有涉外性，因此可以适用独立保证。就此而言，独立保函不适用于国内保证的提法，并非没有讨论的余地。涉外因素的认定应针对基础合同还是保证关系?我们认为，应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。因此，即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。在间接保函中，此种区分尤为重要。 　　2.关于独立保函的识别 　　如何识别一个保证究竟是独立保函还是从属性保证?我们认为，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。据此，只有当事人有明确的承担独立担保的意思，才能认定某一个保函为独立保函。具体应区别以下几种情形来识别：(1)担保合同(保函)事前或事后明确约定适用《见索即付保函统一规则》(以下简称《规则》)的。需要强调的是，由于《规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有强制约束力。因此，只有当事人明确将其并入担保合同，才对当事人产生约束力，并约束法官。(2)担保合同明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”等内容的，一般应认定为独立保函。如果合同中保函有与保函独立性相悖的内容时，应认定与保函独立性相悖的条款无效。当然，如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。(3)尽管没有明确表明，但经探究真意后，如能确定为独立保函的，也可认定为独立保函。此时应结合交易关系，综合考虑合同条款来认定。如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。如可认为类似于“我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额”之类的约定，是有关独立保函的约定。 　　3.关于独立保函的准据法 　　对此，应区分内资外保和外资内保两种情形。就内资外保而言，如当事人并未约定准据法的，则不论是根据我国的冲突法规则，还是根据《规则》，均应适用担保银行所在地的法律，即我国法律。在准据法的确定上，当然也有意思自治原则的适用，但我国对其的控制是比较严格的。因为内资外保涉及外汇管制问题，一般须经审批。因此，即便当事人约定了适用域外法，但如因此而规避了审批，实践中一般都均定其构成法律规避，从而认定此种约定无效，并最终导致适用我国法律。在最高人民法院审理的(2002)民四终字第6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案中，当事人虽然在独立担保契约中约定适用香港的法律，但由于香港特别行政区与我国内地分属于不同的法域，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十四条所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时，不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国内地对于对外担保有强制性的规定，本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力。根据最密切联系原则，本案纠纷应适用我国内地的法律。至于外资内保，因其一般不涉及外汇管制，因此相对来说，当事人的意思自治空间更大。此类案件一者其管辖权往往不在我国法院(根据冲突法规则或《规则》，此类案件应归担保银行所在地法院管辖)，二者也可能是因为约定仲裁的缘故，实践中并不多见。 　　4.关于法律与国际惯例的选择适用 　　首先，独立保函是否适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称信用证司法解释)?我们认为，该司法解释本身并未有保函可以适用于独立保函的意思。但独立保函确实与备用信用证存在高度的一致性，从而信用证的很多规定是有适用可能的。在我国当前独立保证规定相对欠缺的情况下