死者名誉权民法思路综述.docxVIP

　　死者的名誉应当受到法律的保护,这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。 　　然而,就死者名誉保护的法理基础,则聚讼纷纭,莫衷一是———主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。 　　本文无意评价它们的优劣,只是其内含的概念法学的弊病,不可不察。 　　不超越概念法学的视域,对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。 　　这是因为,从逻辑上看,享有私权的前提在于,主体资格即权利能力的取得。 　　而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格,也就不会有什么名誉权。 　　在概念法学那里,死者名誉权是难以成立的。 　　一、名誉与名誉权概述民法通则第101条规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。 　　民法通则及民通意见对名誉权的保护,似乎采取了有限制的态度,即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。 　　在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件,保护的条件不可谓不苛刻。 　　直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。 　　由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义,学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。 　　对名誉性质的不同认识,影响名誉权保护的范围,有必要在解释论上加以澄清。 　　问题的焦点在于,名誉是否具有主观性,所谓内部的名誉即名誉感是否受到保护。 　　有人认为,名誉作为人格的一项重要的内在要素,指个人对自我的尊严感。 　　有人折衷认为,名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。 　　这些认识未能提供解释论上的依据,也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面,不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。 　　死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。 　　名誉是客观的,是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。 　　该认识也得到我国司法实践的支持。 　　名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。 　　其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。 　　二、生物人享有名誉权的精神基础依近代民法,权利能力是生物人转化为自然人的通道,是否具有权利能力,仅维系于生物人之生命。 　　但从法律史上观察,生物人并不是自动成为法律主体的。 　　无条件赋予任何生物人以主体资格,只是近代民法的实际。 　　它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。 　　其实,自然人与法人一样,都是法律上的拟制,是法律对生物人的主体地位承认的制度实在,而非现实实体。 　　自然人的概念,诞生于个人主义的思想温床,而不是简单的个人存在的事实。 　　拿掉了个人主义思想,自然人的概念不复存在,权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。 　　自德国民法典以来,生物人被普遍无条件的赋予权利能力———私法化、形式化的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。 　　法律又何以单单赋予生物人权利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下,尤其凸显。 　　概念法学是回答不了这个问题的,因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念,是纯粹技术意义上的概念。 　　在我国民法继受过程中,民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽,对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实,更是不得而知。 　　人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容,源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。 　　每一个人生物人都生而为人自然人,对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果,我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。 　　这一概念的内涵是人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地负责地决定他的存在与关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。 　　这一思想渊源于基督教,也渊源于哲学,系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。 　　在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的人,即具有理论理性更具有实践理性的人,因此这种理性生灵本身就具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有尊严。 　　只有存在自由的人,法律与道德才是可能的。 　　由于人是经验现象世界的一部分,人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律,从而人是不自由的,是被决定了的。 　　而另一方面,人的内在经验和实践理性却告诉他,人是一种自由且道德的能动力量,他能够在善与恶之间作出选择。 　　只有在与感觉的世界相对的概念的世界中,自由