紧急避险的法哲学透析.docxVIP

　　论文关键词功利主义;伦理思想;刑法谦抑;人性基础论文摘要本文以功利主义原则为理论起点，从法哲学的角度时紧急进险行为进行了阐释，认为紧急避险是一种利益选择的结果，体现了立法者的价值取向。 　　紧急避险的理论基础在于伦理思想、刑法谦抑主义和人性基础。 　　在生活中，往往会出现两个合法利益发生冲突，为保全其一而不得不全部或部分地牺牲另一利益的紧急情况，法律上称之为紧急避险。 　　基于特定的价值取向，许多国家在民法、刑法中对紧急避险进行了相应的规范，如《德国民法典》第228条、904条，《德国刑法典》第34条、35条，《日本民法》第720条第2款，《日本刑法》第57条第1项，《意大利民法典》第2045条，《意大利刑法典》第233条等，我国民法通则第129条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见试行》第156条、刑法第21条，就是关于紧急避险的规定。 　　一、紧急避险的本质、构成条件紧急避险属于刑法上的行为正当化事由之一。 　　正当化事由是指客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合犯罪的构成要件，但实质上行为人没有罪过，不具备社会危害性与刑事违法性，依法不成立犯罪的事由。 　　各国刑法理论对正当化事由的称谓不同，大陆法系刑法理沦称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩，前苏联和我国刑法称之为排除犯罪性的行为。 　　有的学者明确把紧急避险归属于客观危害的阻却事由之一。 　　我国刑法第21条第1款规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 　　我国刑法中的紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小合法利益来保护较大的合法利益的行为。 　　一紧急避险的本质各国的法律都肯定了紧急避险的价值，但对于紧急避险的性质则见仁见智。 　　概括起来，国外理论界主要有以下几种学说1大陆法系国家关于紧急避险性质的学说阻却违法说。 　　此说认为紧急避险不构成的根据在于紧急避险行为阻却了违法性。 　　关于紧急避险之所以阻却违法性的原因，主要有放任说、合一说、优越利益说或法益权衡说等理论之争。 　　阻却责任说。 　　此说认为紧急避险是阻却责任的事由。 　　该说包括无责任能力说自由意思丧失说和无期待可能性说。 　　二分说。 　　此说认为既不能把紧急避险一概视为了阻却责任的事由，也不能一概视为阻却违法性的事由。 　　阻却可罚的违法性说。 　　此说认为紧急避险阻却可罚的违法性，或者说阻却刑事违法性。 　　2英美法系国家关于紧急避险性质的学说必要行为说。 　　此说认为人在自己的法益遇到危难的紧急时刻，既然有作为行为的必要，法律就不应当干涉，即罗马法中的必要则无法律。 　　减小损害说。 　　此说认为紧急避险造成的损害小于所避免的损害，这是紧急避险可以成为辩护理由的根据。 　　两害择一说。 　　此说认为人在遇到紧急危险的情况下，有权选择损害较小的有利于社会的行为。 　　我国刑法理论通说认为紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。 　　虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。 　　也就是说，紧急避险的正当性在于法律的规定，本人认为通说有一定的道理，但紧急避险的正当性应该还有其道德伦理上的支持。 　　二紧急避险的成立条件由于紧急避险以损害一个合法权益的方式来保全另一个合法权益，如果不对紧急避险规定严格的条件限制，紧急避险就可能成为恶的借口。 　　因此，法律对实施紧急避险的条件进行了严格的规定，以保证紧急避险实施的正当性和有效性。 　　1起因条件。 　　紧急避险的起因条件是某种合法权益在客观上处在现实的危险状态之中。 　　紧急避险中的危险是指国家、公共利益、公民的人身、财产和其他权利在客观上所面临的实际危险，即法律所保护的利益可能立即遭受损害和危害的一种事实状态。 　　这种事实状态迫在眉睫足以造成严重危害，并且这种事实状态不是主观想象出来的，也不是未来要发生的，而是一种现实状态、客观上实际存在。 　　危险必须实际存在，合法权益才会受到实际的威胁，采取避险措施才会成为客观需要。 　　这种危险既可以是人为制造的危险，也可以是自然力量或者动物侵袭所造成的危险。 　　2时间条件。 　　紧急避险的时间条件是指对国家、公共利益和其他合法权益遭受损害的危险正在发生之时。 　　危险正在发生，是指合法权益面临的危险迫在眉睫或者已经开始尚未结束。 　　紧急避险的开始时间，是指由于某一危害事实的发生，合法权益即