议商事立法及民商分立模式探讨.docxVIP

　　我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。 　　论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。 　　如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。 　　具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。 　　因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。 　　长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为民商分立与民商合一两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。 　　二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。 　　三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。 　　。 　　四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。 　　尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。 　　公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。 　　这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。 　　依商之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。 　　而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。 　　从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。 　　尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。 　　当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。 　　正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。 　　将民法典和商法典并存的私法体系称为二元化私法体系所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。 　　二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。 　　民商分立体制具有四个特点1民法典与商法典并存。 　　从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。 　　但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。 　　2民法与商法的地位和效力不一样。 　　通说认为民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。 　　因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。 　　民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定〔4〕。 　　3在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。 　　4在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。 　　从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。 　　对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。 　　我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的