某镇监理合同经济处罚条款的商榷与思考-江苏建设监理协会.DOCVIP

某镇监理合同经济处罚条款的商榷与思考 江苏永诚工程监理咨询服务有限公司 陆成汉 ? 【摘 要】本文从监理企业生存与发展的角度，对某镇监理合同经济处罚条款提出了五点商榷意见，引发出三点思考，建议建设行政主管部门在招投标环节中把好招标文件的审核关和监理合同的备案关，遏制工程建设领域乱罚款的不正之风，为工程招投标和监理事业的发展创造公正和谐的良好氛围。 【关键词】监理合同 经济处罚 商榷 思考 ? 1.问题的提出 某镇2009年度农村公路一期工程招标文件明确规定,监理人失职给招标人造成经济损失的赔偿额=经济损失额×监理费率。可是，由该镇提供的监理合同文本细化为：“监理人员必须坚守监理岗位，若发现监理人员擅离岗位，两次以内每次扣监理费200元。如因监理单位的监理被市农村公路建设办公室通报批评，业主将对市农路办的罚款采取业主和监理单位以30%和70%的比例分摊，并中止监理合同。”招标人是否可以在监理合同中对招标文件进行修改和补充？监理人是否一定要接受招标人在监理合同中增加的经济处罚条款？出于对监理行业生存与发展的关注和对监理同仁的关心，也为检验自己对合同法学习理解的效果和运用分析现实案例的能力，笔者试对上述两个问题做出回答，就该镇监理合同经济处罚条款提出商榷意见，并由此引出几点思考。 2.问题解答与商榷意见 2.1.招标文件是招标人的要约和意愿，又是投标人投标的指南和重要依据，对招投标双方均具有法律上的约束力，无疑也是合同洽谈与签约的前提和指导文件。监理合同是招投标双方以合同形式对招标文件的进一步肯定和认同,也是通过双方友好协商,对招标文件的修改、细化、补充和完善，但这种修改、细化、补充和完善，不得违背招标文件实质性要求，必须建立在双方协商一致的基础上。招投标双方是平等的民事行为主体，工程成交后，未经招标方和中标方双方同意，任何一方不得背离招标文件而通过合同将本方的意见强加给对方。只有在招标文件的框架内经双方协商一致的意见，才能成为监理合同的有关条款，经双方签字盖章生效后构成双方必须遵守的合同文件。 2.2.业主、监理和施工单位是平等的合同主体，任何一项权利、义务或措施，必须是对等的，有罚就要有奖，只罚不奖挫伤工作积极性。对监理人员擅离岗位的行为进行经济处罚无可厚非，但对业主代表及有关人员也应有自律和经济处罚的条款，由于他们过错给监理或施工单位造成直接经济损失，也要有个明确的说法，不能做手电筒照人不照己；对施工管理人员，如项目经理、现场负责人、施工员、质验员等不到位或擅离岗位的行为，也应采取同样的经济处罚措施。事实上，农村小型公益设施工程施工，绝大多数是个体老板借用施工企业资质投标中标的，除了老板光杆司令外，从项目经理到施工管理人员都是空挂其名不能到岗的，业主单位和有关主管部门都知道这种情况，但从未提出处罚，这显然是有失公平公正的。再说，监理只有受被处罚的义务，而无对被监理对象处罚的权力，监理的颜面全无，威信扫地，在这种被动挨打的情况下，监理是很难开展工作的。 2.3. “监理单位的监理”是受业主委托并按业主的决策和指示进行的, 监理的意图和指导意见必须通过施工单位贯彻落实，施工单位是工程施工的责任主体，监理的任何工作绝不能解除施工单位的责任。监理工作的成效受主客观多种因素的综合影响，其最终体现在工程质量上。工程质量有缺陷或验收不合格，要看监理工作是否到位，如果监理工作失职或有过错，则监理应按有关规定承担相应的责任；但在监理工作到位的情况下，监理可不承担责任或只负小部分责任，因此,不分青红皂白，把受通报、挨罚款的主要责任交监理单位来承担，责任主体却不负任何责任，这是不合理的，监理单位理所当然是难以接受的。 2.4.监理是智力密集型服务工作，只凭知识和技术服务工作收取一定的报酬，这种报酬只占工程造价的很小部分，在市场激烈竞争下，这种报酬被压低得到了难以为继的地步，若再挨罚款，更是雪上加霜，不利于监理行业的生存与发展。建设部和国家工商总局印发的监理合同示范文本规定，监理人的工作失职所能承受的赔偿额不超过监报酬总数（扣税）：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金），这是实事求是的做法。作为一级政府提出的监理合同文本,应带头执行监理合同示范文本的规定。 2.5.根据合同法，只有因不可抗力或者根本违法，才能依法解除合同，中止双方的权利与义务。如果只是部分不能实现，或者部分违约，当事人一方是不享有解除合同的权利的，而应当按照违约责任来处理，可以要求违约方实际履行、采取补救措施、赔偿损失等。工程实施过程中受通报、挨罚款，绝大多数属违规或部分违约，只要认真整改，愿意赔偿，能用实际行动挽回损失和影响的，就要给予认识错误改正错误的机会，不能一棍子把人打死。由此看来，本案经济处罚与中止合同同时并用似有不妥。