金融刑法的注意点探索.docxVIP

　　本文作者顾肖荣工作单位上海社会科学院所谓制度能力，通常是指政府运用制度和体制来控制社会、经济和政治的能力。 　　制度能力是可以用来分析涉及政治和社会经济系统运行效果的因素。 　　社会变动和经济危机往往对原有的制度和体制形成挑战或冲击，如何应对以及能否适应这种变化，也是一种制度能力。 　　在社会转型过程中即从计划经济向市场经济、外向型向内需拉动型、人治向法治转型，政策往往缺乏连贯性和稳定性，因而创建能有效运作的新体制、新制度的能力也很重要。 　　金融刑罚制度能否或在多大程度上能够帮助本国政府抵御金融风险或金融危机，这是自2007年美国次贷危机引发的国际金融危机以来，各国政府和司法机关都十分关注的问题。 　　改革开放30年来，特别是自1990年上海建立证券交易所以来，我国已经建立起全国性的金融市场，并相应设立了金融刑罚制度，虽然前后只有20多年左右时间，却有效发挥了积极作用；保障我国安然度过1997年的亚洲金融风暴并坦然迎对本次国际金融风波。 　　在制度选择和建设上我们既进行了大量卓有成效的工作，增强了我们的制度能力，但也有很多教训值得吸取。 　　自20世纪90年代以来，我国政府果断决策、勇敢面对挑战，积极参与金融刑罚制度国际化的进程。 　　同时，我们又从我国国情和传统出发，坚持一系列被实践证明是行之有效的制度并不断加以改革、创新和完善，从而保证我国在关键时刻、关键问题上能始终保持主动，从容应对金融风险和国际金融风波。 　　笔者认为，在金融刑法制度能力的建设上，有以下5个问题需要注意一体制目的指的是体制目标所反映的物质和精神内容，制度所拥有的人力、物力、财力以及对制度效能的各种限制。 　　体制目的在决定制度能力方面起重要作用。 　　金融刑罚的制度目标有两个一是惩罚违法犯罪者；二是为防治系统性的金融风险提供刑法保障。 　　目标必须定得恰如其分，一方面不能定得过高，比如把目标定在制止所有的金融犯罪上，这是不可能也做不到的，否则，制度所拥有的人力、财力和物力就难以保障该目标的实现；当然，目标也不能定得过低，否则就既浪费了资源也容易放纵犯罪，引起群众不满，并使金融机构的一大堆问题老是得不到制止和解决，这样，就难以凝聚起前进的动力。 　　中国金融刑法制度履行国际标准的能力依赖政策目标的清晰性和一致性。 　　如果目标前后不一致、相互矛盾就会白白消耗各种资源，削弱制度能力。 　　目前，我国已经参加了联合国打击毒品犯罪、有组织犯罪等多个公约。 　　这些公约规定了惩治相关犯罪的国际标准。 　　在目标清晰、明确、前后一致的前提下，这些标准才能得到切实履行。 　　二体制范围是指所处的阶段、位置对观念和行为的影响。 　　改革开放30年来，尽管中国经济社会有了很大发展，但仍处于社会主义初级阶段，中国面临的经济社会问题与发达国家有很大差别经济水平低、不发达、社会财富分配不公平，经济发展建立在对资源和环境的过分开发利用的基础上等问题，仍然比较突出。 　　因而，中国国内面临的经济问题、金融问题与发达国家并不在同一个层面上，更不可能用发达国家的模式来解决我们的问题。 　　此外，由于我国金融刑法有很多罪名采用空白罪状的形式，因而与金融监管制度有密切关系。 　　发达国家的金融监管已经走过了四个时期，即金融自由化发展时期20世纪30年代以前、美国1929年经济大危机之前广泛的金融监管时期20世纪30—70年代、从管制到自由化的回归时期20世纪70—90年代、安全与效率并重时期20世纪90年代。 　　目前出现的金融监管改革实际上是经历第五个时期演进的过程。 　　①我国的金融监管制度目前到底处在什么位置，属于哪一时期，这是个见仁见智争论不休的问题。 　　有人一直强调要学习、仿效成熟的金融监管体制。 　　但这种体制本身也在一直变动，甚至是剧烈的变动。 　　可见，我国目前很难一劳永逸地找到一个发达国家的范例来照搬照抄。 　　我们只能根据我国自身的历史背景、传统、政治、文化因素，探索符合我国国情的金融监管和金融刑罚制度。 　　改革开放前的30年，我们对西方的技术、管理、制度引进、效仿比较多，这是可以理解的当然我们在引进、效仿的同时，也有消化、吸收和自主创新；现在，随着改革的深入和我们自身经验的积累，我们更应该加强探索我们的本土模式而放弃对西方模式的盲目追求和复制，这样才能真正增强我们的制度能力。 　　制度能力的模型可以帮助解释国际法律标准在本地履行时的互动过程。 　　因此，惩治金融犯罪国际标准的本地解释和本地化可以被看作是国际标准被本地的法律传统与政治条件所调和，而结果则是认知形态、互补性和受认同度这些因素影响了国际标准的解释与应用这一选择性适用的互动过程。 　　国际标准的本地实施也可以通过目的、范围、定位和连贯性制度能力因素来理解，可以看到这些因素对履行国际标准所产生的影响