最高额抵押制度的若干疑难问题探析.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 最高额抵押制度的若干疑难问题探析 周友军 北京航空航天大学法学院 副教授 　　关键词: 最高额抵押/从属性的缓和/概括最高额抵押 　　内容提要: 我国《物权法》借鉴国外先进经验，确立了最高额抵押制度。最高额抵押权所担保的债权的不特定性决定了，其具有从属性缓和的特点，具体表现为成立上、处分上、消灭上的从属性。从物权公示、物尽其用和投资担保等角度考虑，我国不宜承认概括最高额抵押。最高额抵押所担保的债权的确定是为了确定优先受偿的范围，其五种确定的事由需要详细分析。 　　最高额抵押，是指抵押权人和抵押人约定，在最高债权额范围内，以抵押财产对一定期间内连续发生的、不特定债权设定的抵押。该制度可以避免抵押权连续设定而导致的繁琐和成本，并有助于强化交易关系，符合现代社会交易发展的需要。它最初明确规定于《德国民法典》， [1]后为大陆法系许多国家借鉴。我国《物权法》借鉴国外先进立法经验，总结司法实践经验，确立了比较完善的最高额抵押制度。 　　一、最高额抵押权从属性的缓和 　　最高额抵押权的从属性缓和是由其所担保的债权的不特定性决定的。我国《物权法》第203条没有明确最高额抵押所担保债权的不特定性。但从体系解释的角度来看，结合《物权法》第206条关于债权确定的规则，最高额抵押应当是不特定的债权。另外，从比较法的角度来看，也应作同样解释。 [2]正是因为最高额抵押权担保的债权不特定，因此，抵押权取得对债权的独立性， [3]或者说是其从属性的缓和。具体来说，表现在如下三个方面： 　　其一，成立上从属性的缓和。一般说来，抵押权以债权的存在为前提，即成立上的从属性。但是，最高额抵押权是否具有成立上的从属性，学界有三种不同的观点：(1)担保将来债权说，即最高额抵押是为担保将来发生的债权而设定的抵押，因此，对将来产生的债权具有从属性。 [4](2)从属于基本合同说，即最高额抵押权是以当事人之间的基本合同的存在为前提的，因此，最高额抵押权不是从属于所担保的具体债权，而是从属于基本合同。 [5](3)无从属性说，即最高额抵押权是就特定债权进行担保，它不具有成立上的从属性。 [6]纵观上述各说，我认为，“担保将来债权说”与最高额抵押的本质不符，而且也等于否定了最高额抵押权的存在。“从属于基本合同说”误读了最高额抵押权担保的对象，该抵押权担保的不是基本合同关系，而是后来确定的债权。而“无从属性说”值得赞同。因为最高限额抵押的成立，不以所担保债权的存在为前提，且不以所担保的债权将来必定产生为要件，这就直接否定了抵押权原有意义上的成立上从属性。 [7] 　　不过，最高额抵押权成立上从属性的缓和并不意味着，已发生的债权不能纳入其担保的范围。当事人完全可以约定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，转入最高额抵押担保的债权范围。我国《物权法》第203条第2款也认可了这一规则。 　　其二，处分上的从属性的缓和。在我国法上，一般的抵押权不能独立于主债权而单独处分(如质押、抵押或转让)， [8]具有处分上的从属性。但是，最高额抵押权与个别债权之间不存在直接关联性，所以，它不具有处分上的从属性，主要表现在如下两个方面： 　　(1)移转上从属性的缓和。最高额抵押所担保的特定债权转让给他人时，该债权就脱离所担保的范围，其最高额抵押权不随同转让给该受让人。当然，最高限额抵押权所担保的债权一经确定，其债权转让又回归担保物权移转上的从属性。 [9]我国《物权法》第204条也认可了这一规则，同时，规定“当事人另有约定的除外。”问题在于，如何理解这里的“当事人另有约定的除外”?我认为，当事人的约定包括两种情形：一是最高额抵押随同部分债权转让而全部被转让， [10]此时，最高额抵押权所担保的债权确定，转化为普通抵押权。二是最高额抵押权被分割成两个最高额抵押权，其中一个得到最高额抵押权人的同意被转让。 [11]此外，对于第三人代位清偿而取得债权的情形，我国《物权法》没有规定，我认为，应当类推适用该法第204条的规定。 [12] 　　(2)质押上从属性的缓和。在我国法上，抵押权不能独立质押，而只能随同其债权一同质押。但是，在最高额抵押所担保的债权确定前，部分债权被质押(即应收账款质押)，最高额抵押权是否随同质押?对此，我国《物权法》并没有明确规定。但是，该法第204条对于部分债权转让作出了规定，根据当然解释(即举重以明轻)，部分债权质押时，也应当适用该法第204条。 　　其三，消灭上从属性的缓和。一般说来，抵押权要虽其所担保债权的消灭而归于消灭。但是，最高额抵押权是具有独立性的“框子支配权”，它所担保的是不特定债权，即使具体的债权因清偿、提存、混同、抵销等消灭，最高额抵押不因随之而消灭或缩减。 [13]这就是