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　　及基础资产销售的法律分析 　　钱贵 　　一、的法律特征 　　是专门为实现资产证券化而设立的一个特殊实体，是资产证券化融资过程的核心，其主要的法律功能在于隔离投资者与其他当事人的破产风险。 　　的专设性决定了其在保障证券化交易安全上具有重要作用。 　　要实现在资产证券化中破产隔离的功能，建构在法律地位上应当具备以下特性 　　1具备独立的法律主体地位，是一个独立的、有相关独立资产作支持的资产受让人和证券发行人。 　　一方面，在资产、人员、管理、会计处理上应该既独立于发起人，也独立于其他当事人如投资者、信用评级机构、信用增级机构、证券承销商等，使之不受其他实体破产与经营风险的影响，且避免其关联性操纵；另一方面，其业务范围独立，经营能力仅限于资产证券化，使其成为发起人与投资者的中介，证券化交易结构的中心。 　　对的法律行为能力而言，应当具有受让和持有证券化资产的能力，并具有融资资格和保证资产支持证券偿付的功能。 　　2应该是一个破产隔离实体，威胁的破产风险主要有两种，一是发起人的破产，一是自身的破产。 　　首先，发起人破产的主要危险在于，由于与发起人关系紧密，在发起人破产时，法院可能会运用实质性合并规则，否认公司法人人格，不承认在法律上的独立地位，将的资产并入发起人的破产财产，使已经转移给的资产也处于发起人其他债权人的要求之下。 　　所以，必须按照有关规则相应设计的结构及其与发起人的关系，以远离发起人的破产风险。 　　其次，如果自身破产，作为其发行证券基础的资产所有权属于，这些资产就会被列入破产财产，证券投资者的利益也会遭受巨大的损失，因此，自身不能破产。 　　即使非要破产，它所控制的证券化下的资产也应该从破产财产中独立出来。 　　3是一个空壳实体，不管的具体组织形式如何、设立机构如何不同，始终仅是为了资产证券化融资设立的法律意义上的经济实体，其所需要的场地和职工以及经费，除信托投资公司外，皆直接或间接由创设人提供，是典型的空壳公司。 　　其资金只要满足最低的注册资本要求，没有自己的雇员，公司的经营管理交由专门的公司服务提供人处理。 　　通过结构的设计，避免发起人与之间的责任不清，并使得尽量减少税收上的负担。 　　自身的资产与证券化资产必须分别管理、分别核算。 　　从另一角度说，并不以其注册资本或信托投资公司资产，而是以证券化基础资产对外承担发行资产证券的责任。 　　二、设立的法律组织形式 　　1公司形式，法律意义上的公司，是指依照公司立法所规定的条件和程序设立的、以营利为目的的企业法人。 　　公司形式的是证券化操作中目前国外最为常见的法律组织形式，因为在公司的营业执照和公司章程中，可以包含进行融资所必需的限制公司从事商业活动的条款，而且证券化融资过程中的参与人，一般较熟悉公司的破产和经营管理事宜。 　　这样，采用公司形式就可以帮助当事人较为容易地评估证券化的风险。 　　此外，公司形式的可以发行多种类型的证券，并可参与各种证券化资产转让交易，这也就增加了的灵活度。 　　但是，尽管公司形式的具有多种益处，但如果从某些方面考虑则未必是最合适最经济的方式。 　　例如，从税收角度看，由于公司是税法上的纳税主体，须按照税法的规定单独缴纳税款，或者会因发起人与存在母子公司关系而在合并纳税时导致总体纳税额提高，增加证券化的运作成本。 　　当然，公司型可以通过发行债券形式的资产担保证券，使得资产担保证券的权益偿付作为公司的负债得以在税前扣除，从而减少税收的缴纳。 　　也可以由第三人设立，避免合并纳税，然后再通过的收支来降低应纳所得税的金额。 　　为了避免纳税，可在资产证券化中采取双重结构，先由发起人向一个公司类的转移资产，做到真实出售，隔离风险，然后公司型再把资产转移给一个信托类的，由后者发行证券融资。 　　再如，通常各国公司法都会对公司的最低资本金、成立要件、开展的业务活动和经营管理规定一系列的要求，维持公司的运营，需要董事和行政人员的存在，这些都造成了公司型的手续繁琐和证券化成本的增加。 　　最为致命的是，如果由发起人设立，在未妥善处理与发起人之间的收益和风险关系、实现资产真实销售的情况下，就面临着在发起人破产时与其实体合并的风险。 　　在实体合并规则的发源地美国，并没有详尽的有关实体合并的明确立法，而主要依靠法院行使自由裁量权进行判断。 　　这在一定程度上带来了防范实体合并风险的难度，给证券化整体运作增加了不稳定性。 　　2信托形式，信托的基本含义是委托人将财产权转移给受托人，受托人则基于受益人的利益处分信托财产，受托人的财产就成为信托财产。 　　信托财产所有权的性质极为特殊，表现为所有权与利益的分离，即受托人享有信托财产的所有权，称为法定所有权。 　　以信托方式设立，是指原始权益人将证券化资产转让给，建立信托关系，由作为资产支持证券的发行