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浅析我国动产浮动抵押风险防范 作者：和平法庭 杨琳??发布时间：2010-06-02 16:35:28 浮动抵押，起源于英国衡平法，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。 [1]我国《物权法》在已有的八种担保 [2]的基础上新增了第九种担保——动产浮动抵押担保，具体体现在第一百八十一条 、第一百八十九条，以及第一百九十六条 。 [3]将我国的浮动抵押界定为动产浮动抵押，即企业、个体工商户、农业生产经营者以其现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分设定抵押，抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产，在法定或约定情事发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产受偿的一种抵押。浮动抵押制度其抵押物具有流动性的本质特征使其更适应公司的快速运营，促进了资金融通，但恰恰是这些“优点”，也使浮动抵押在充分发挥了担保的效率价值时，担保的安全价值受到了危协，债权人的利益很难得到切实地保障。 一、我国动产浮动抵押法律风险分析 （一）浮动抵押制度先天性不足带来的风险 浮动抵押制度的本质特性使得预测和评估抵押标的物价值十分困难，这是因为： 1．浮动抵押标的物具有集合性 浮动抵押财产是企业全部或一类财产的集合体，即以抵押人现在或将来的全部或一类财产为担保标的物。浮动抵押标的物的集合性特征有重要意义。其一，“一企业之土地、厂房、机器或者其它生财设备，乃一有机体之结合，唯相互结合方能提高其经济价值，若设定担保物权之际，必须分别为之，不仅降低其价值，使企业主体难得较高之融资，且一旦实施担保物权，势因分就各个标的物实行之一结果，而将其有机结合破坏无余，此不仅使担保物权人难获较高之受偿，更有害社会经济之发展”。 [4]集合物之整体价值大于构成集合物之每一特定物之价值，可以充分发挥集合物作为一个有机体所具有的担保价值，从而可以筹措到更大数额的资金，而且可以弥补企业欠缺提供固定担保能力之不足。其二，抵押物的集合性是抵押物流动性及浮动性的前提和保障，如果抵押物要求为特定一物，则流动性是无从谈起的。只有在设定抵押财产为众财产的集合时，在对财产集合体的经营过程中，财产呈现流进和流出的两种相反方向的有序运动，浮动抵押才能成为可能。 2．浮动抵押标的物具有浮动性 浮动性是浮动抵押的最明显也是最表象的特征。“所谓浮动性是相对于固定性、特定性而言的。在英美国家的实践中，浮动性具有三层含义；一是抵押标的范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押标的形态经常变化。如抵押期间，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本等。三是抵押标的浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押时。因此，在封押前已流出企业的资产，则自动退出设押资产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入企业的财产则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续” 。 3．浮动抵押标的物具有流动性 在浮动抵押中，由于抵押人在正常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定的，是流动的。在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理变更登记手续；流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束，当事人也无须采取什么措施。Wood教授曾经对此颇为形象地比喻道：“就像泰晤士河一样，河水不断地流入流出，但泰晤士河仍保持不变。对于开放的基金即财产的集合体来说，即便基金的财产全部用完，它仍然可以继续存在，正像泰晤士河有时可能干涸一样，即便其干涸，泰晤士河也还是泰晤士河”。 [5] 正是基于浮动抵押标的物的以上特性使浮动抵押标的物的范围、数量及形态不断发生变化，从而使标的物的价值不能确定，浮动抵押权只是笼罩和悬浮在浮动的集合抵押财产之上或者说与其一起浮动，直到结晶之前，对抵押财产之集合体及构成集合体之个体并无支配力，学者称这种情形为浮动抵押的休眠， [6]这一切给债权人预测抵押物的价值，确定债权额度带来困难，更是导致了浮动抵押权实现的巨大风险性。 （二）我国动产浮动抵押制度设计上的不足带来的风险 1．设定抵押主体过宽 浮动抵押之抵押人一般多为债务人，第三人为抵押人并无不可，抵押人为第三人者甚少；抵押权人则为债权人，且多为银行等金融机构，其它类型债权人亦可。日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度，其运营状况通常也较稳定，股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，其它主体如自然人和合伙等