买卖合同违法分包.docx

买卖合同违法分包 　　建设工程分包的法律风险　　【法律依据】　　建设工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包作为一种社会资源的配置形式，在各类工程建设中发挥着重要的作用。然而，在工程项目建设实践当中，建设单位指定分包、挂靠分包、违法分包等现象普遍存在，在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，损害了建设单位、承包人、分包人的合法权益，甚至造成重大责任事故，给国家、社会、企业、劳动者造成重大财产以及人身损失。根据我国《合同法》第272条的规定：第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。　　【相关案例】　　XX年初，甲公司中标某市公路修建工程。当年6月，甲公司与并没有施工资质的乙公司签订“联合施工协议”。约定乙公司以包工包料的方式承担施工任务，甲公司按照工程造价的15%提取管理费。9月。乙公司与丙公司签订机械租赁合同，约定由丙方提供平地机、压路机，在乙公司的管理下提供路面服务。丙方依约提供了劳务服务，但乙公司则拒绝依约支付丙方的劳务费用。于是丙方起诉要求甲、乙双方公共偿还所欠工程款。　　【案例评析】　　本案中，该联合合同虽然名义上为合作合同，但是从内容上分析，其应为法律上所禁止的转包合同，因为甲公司作为中标人放弃实际施工，而让没有修建公路资质的乙公司进行施工，属于典型的中标方抽取管理费，由没有相应资质的第三人施工的转包行为，是我国《合同法》第272条明令禁止的。而丙公司与乙公司签订的机械租赁合同也并非租赁合同性质，而应该是劳务分包合同。丙公司为乙公司提供平地机、压路机并提供司机为其服务，包含了司机的劳务服务，而对于公路建设而言，司机的专业劳动是一项技术性很强的劳动，应为该合同的主要内容。因此，丙公司应为劳务合同的承包人，在整个公路建设施工中处于实际施工人的地位，有权向甲公司和乙公司要求劳动报酬。　　【风险提示】　　从分包合同签订与履行的角度分析，成都法律顾问都燕果提示你违法分包的法律风险主要表现为：　　1、无资质挂靠　　总承包企业现在使用的分包单位，很多实际上是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人，被挂靠的单位只收取管理费，不负责管理。一旦挂靠的个人出现问题，　　被挂靠的单位便会互相推诿，使问题迟迟得不到解决，造成的损失最终只能由建设施工企业来承担。　　分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理租赁、买卖等业务因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时处于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫承担相应合同义务的法律责任。　　付款控制不严，引发农民工的工资问题　　农民工的工资问题，国务院和各地政府对此有明确的规定因此总承包企业在制定分包合同范本的时候对农民工的工资支付作了特别的规定，但个别项目在在支付进度款时，不履行监督或者审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但是仍然有农民工的工资被拖欠。按照国家政策规定，总承包企业可能被迫支付被分包单位拖欠的农民工工资。　　分包单位转包或者再分包　　把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包方在一般情况下是可以分包的，分包合同示范本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现问题追究责任时呈现的是责任链不是单一的，清晰的责任主体，增加了总承包企业的管理成本。　　【化解对策】　　1、建设工程分包时必须选择适格的分包人　　依法选择合格的分包人，是签订、履行建设工程分包合同，完后工程项目建设的关键。实践中，承包人一定要做好尽职调查工作：一、是对分包人主体资格审查，分包人的主体资格直接关系到工程分包合同效力问题，审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在类的书面材料，有效解决违法