南阳起诉中达合同.docxVIP

南阳起诉中达合同 　　关于天竺的诉讼预案　　方案一以天竺和黄山金汇为共同被告提起诉讼　　一、诉讼依据　　1、XX年8月16日，天竺与中泰信托签订《借款合同》中泰借字号，天竺向中泰借款70，000，元人民币，期限从XX年8月18日起至XX年8月17日止，年利率为%，黄山金汇为借款本息提供连带保证。　　2、XX年10月14日，中泰与中达签订《信贷资产转让合同》，中泰把拥有的天竺的所有债权转让给中达，中达支付对价70,310,元。　　3、XX年12月31日，中企天与中达签订《协议书》，中达以享有的天竺的70,310,元债权冲抵对中企天的部分债权。上述几份协议能够明确中企天和天竺、黄山金汇间存在债权债务关系，作为诉讼的基础材料。　　二、诉讼主体　　根据上述材料，中企天为本案适格原告，借款合同明确约定黄山金汇承担连带保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第126条的规定，“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同　　被告提起诉讼。”该条款是针对《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”所以，我们可以选择天竺和黄山金汇为共同被告。　　三、诉讼时效　　主合同的诉讼时效从XX年8月17日开始计算2年的时间，如果中途没有中断诉讼时效的行为，常规来说截止到XX年8月17日诉讼时效期间届满。如果在这段期间内，债务人断断续续履行了部分还款义务或者债权人曾经主张过权利，那么诉讼时效可以切断重新计算。　　如果中间没有任何切断的事由，但是原债权人或新债权人在通知债权已转让的同时提出了要求债务人履行债务的请求，债务人又予以认可的话，则同时发生债权转移和时效中断两方面的后果。　　四、黄山金汇的保证责任　　在主合同中泰借字号中，天竺、中泰和黄山金汇三方约定，由黄山金汇对本合同承担连带保证责任。至于债权转让后保证人是否还应当承担保证责任，《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围　　内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。　　所以按照法律的规定，即使债权人转让了债权，保证人仍然应该在原有保证范围内承担保证责任，甚至债权转让的时候都不需要通知保证人。黄山金汇的保证责任是无法免除的，但是不可忽略的一个前提是，主债权的转让必须在保证期间内。　　目前看不到保证合同中泰借保字号，无法得知黄山金汇的保证期间。按照法律规定，保证期间会有以下几种情况：　　1、保证人和债权人约定的保证期间。在这种情况下，债权人可以在约定的保证期间内行使自己的权利。　　2、法律推定的保证期间。保证人与债权人未约定保证期间，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。保证人与债权人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。　　3、约定的保证期间不确定。保证合同约定保证人承担保证责任直至债务还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。　　目前，无法看到保证合同，不知道保证人与债权人之间是否约定了保证期间，我们先假定为6个月的保证期间，这期间为不变期间，不能因任何事由而中止中断，所以我们想追究黄山金汇的保证责任，必须在保证期间内行使，如果是6个月的话，我们必须在07年2月　　17日前向黄山金汇主张权利。但是目前没有任何证据证明在此期间向其主张过权利，如果想继续让黄山金汇承担保证责任的话，也只能让其签收具有新保证合同效力的文件以重新确认保证责任。　　五、诉讼证据　　1、目前有天竺和中泰的借款合同，但是没有银行的原始入账证明，需要中泰的原始单据证明已经贷款给天竺。　　2、借款合同约定，在黄山金汇的保证合同即中泰借保字号生效前，中泰无义务发放贷款。目前，要追究黄山金汇的连带保证责任，必须有此份保证合同作证据。　　3、需要债权转让通知书。　　六、诉讼方案　　1、目前，中企天受让了天竺的债权，要想成为合格的诉讼主体，　　必须还履行一个通知的义务。然而通知由谁来行使？《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力”。但没有明确规定债权转让的通知主体。根据法院的判例，有的主张只能由债权人通知，有的主张由受让人通知也可。法律条文关于通知的主体规定得并不是十分严谨。如果对方能在通知上签字，表明已经确认了转让的事实，所以可由中泰和中达向天竺发债权转让通知，此通知同时包含要求履行债务的意思表示，天竺签收了此通知，将产生债权转让和切