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第三章 公司的设立 【导语】 投资者如果选择公司这种组织形式来作为获取利润的手段，首先必须依照法律规定的条件和程序，完成一定的行为，为想要组建公司的组织取得独立的主体资格。这就是公司的设立过程。随着公司与社会生活的联系日益紧密，公司的设立也逐渐成为国家干预的重要领域之一。我国《公司法》作为规范公司组织和行为的基本法律，不仅在《公司法》的“总则”中对公司的设立作了概括性的规定，而且用了相当的篇幅分别对有限责任公司和股份有限公司设立的方式、条件和程序等作了具体规定。 本章的学习重点主要在于公司设立的原则、方式、条件和效力。本章的学习难点在于区别公司的设立与成立、理解公司设立无效制度、领会设立中公司的法律地位。通过本章学习，应对上述学习重点熟练掌握，并能结合具体的理论和实践问题加以分析和运用；对上述学习难点有一定的理解和思考；对于其他问题，应有一般的了解。 第一节 公司设立概述 一、公司设立的概念和特征 （一）公司设立的概念 公司设立，是指设立人依《公司法》规定在公司成立之前为组建公司进行的，目的在于取得公司主体资格的活动。 要正确理解设立的概念，还须分辨公司的设立与成立的区别。公司的成立是指已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序、由主管机关发给营业执照而取得公司法人主体资格的一种法律事实，表现为一种法律上的状态。由此可以看出，公司设立是成立的必经程序，而公司的成立则是设立的法律后果或直接目的。公司的成立与设立的区别主要有： 1. 发生阶段不同 公司的设立和成立是取得公司主体资格过程中一系列连续行为的两个不同阶段：设立行为发生于营业执照颁发之前；成立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时。实质上，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果。 2. 行为性质不同 设立行为以发起人的意思表示为要素，主要是法律行为，受平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则的指导。而公司的成立以主管机关发给营业执照为要素，发生在发起人与主管登记机关之间，属于行政行为。 3. 法律效力不同 公司在核准登记之前，被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙。如果公司最终未被核准登记，设立行为的后果类推适用有关合伙的规定，由设立人对设立行为负连带责任；如果公司被核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司的成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担。 （二）公司设立的法律特征 公司设立的法律特征可以概括如下： 1. 设立的主体是发起人。发起人包括先行出资、筹建并对公司设立承担责任的自然人、法人和国家等。在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司。 2. 设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序。 3. 设立行为的目的在于最终成立公司，取得法律主体资格。 4. 公司的种类不同，设立行为的内容也就不尽一致。 二、公司设立的原则 （一）国外公司设立原则的沿革 公司设立的原则是指公司设立的基本依据及基本方式。从罗马社会到近代工业社会，公司的设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、单纯准则设立和严格准则设立等设立原则。 1.自由设立主义 自由设立主义又称放任设立主义，指是否设立、设立何种公司、怎样设立等设立事宜完全由当事人自由为之，法律不加任何干涉。由于这种设立原则下的设立过程随便，与合伙企业的界限也难以分辨，难免造成许多不具备基本条件的组织也以公司名义出现，使债权人权益得不到保障。所以后来各国或地区的公司立法很少再采用这种设立原则。 2.特许设立主义 所谓特许设立主义，是指公司的设立必须经过国家元首特别许可或者经过国家立法机关颁发特别法令予以许可。这种对公司的设立予以过度管制的做法不能适应公司普遍发展的要求，并且有浓厚的封建特权色彩。所以，近代各国或地区公司立法除对某些特殊公司仍采取特许设立主义原则外，对一般的公司很少采用。 3.核准设立主义 核准设立主义也称许可设立主义，是指公司设立除了必须具备法律所规定的条件外，还必须经过行政主管机关核准，否则不得成立。如果说特许设立主义是在公司设立问题上赋予权力机关的一种特权，那么核准设立主义则是赋予行政机关一种特权。现在一般认为，由国家行政部门干预公司设立，不仅不利于公司的普遍发展，而且容易滋生腐败。核准设立主义原则除了适用于设立银行等与国计民生有密切联系的行业的公司外，在多数情形下已不再广泛采用。 4.单纯准则设立主义 所谓单纯准则设立主义，是指公司的设立，只要符合国家法律规定的要件即可，无须经权力机关或行政机关核准。1862年的英国公司法首先采用这一设立原则，并在19世纪被不少国家采用。这种做法适应了公司大量出现的形势，有利于公司的普遍发展。 5.严格准则设立主义 严格