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合同约定解除和不当得利 　　违约责任与合同解除的关系　　——关于两者能否同时提出的问题　　学院：法学院年级：XX级姓名：赵令　　学号：　　　　违约责任与合同解除的关系　　——关于两者能否同时提出的问题　　【摘要】在司法实践中关于违约责任与合同解除能否同时提出的判决结果往往有些差异，借此笔者想谈一下自己的拙见。本文所讲的两者之间的关系的前提是违约行为与合同解除之间存在因果关系，其他情况不考虑，且本文要谈论的是两个问题：一是关于合同解除的溯及力问题；二是违约责任与合同解除能否同时提出的问题。　　关键词：合同解除溯及力违约责任　　一、关于合同解除的溯及力　　合同的解除是指在合同有效成立之后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。合同解除有约定解除和法定解除。约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或者双方保留解除权的解除。法定解除则是合同解除的条件有法律直接加以规定。一般法定解除条件为：1.因不可抗力致使合同不能达到目的2.迟延履行3.拒绝履行4.不完全履行5.债务人的过错造成合同不能履行。另外还有一种解除方式为协议解除，协议解除是指合同当事人相互协商，意思表示达成一致，以新合同的成立来解除原来的合同。若在合同解除条件成就行使解除权时一方当事人存在违约行为，另一方能否同时主张违约责任？合同解除后的法律后果是什么呢？有人认为合同解除不能主张违约责任，其理由是合同解除具有溯及力，即是指解除合同使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立。合同解除的标的就是合同本身，有效的合同一经解除，整个合同下的一切权利义务都将不复存在，违约责任所产生的依据也就不复存在。笔者认为这种理解有失偏颇，如果合同解除的标的就是合同本身，那么在合同生效至合同解除这段时间的权利义务的履行都将变为无源之水、无本之木。这是极其不合理的，合同解除仅仅是对原始性权利义务的解除，而非对救济性权利义务的解除。所以现在我国理论界普遍将继续性合同和非继续性合同区别对待，认为继续性合同解除后，已经履行的部分不需要恢复至原始状态。故我国理论界已经摒除了任何合同解除都将恢复到原始状态这一观点。根据合同法第97条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”据此，合同解除效力溯及于合同成立之时，但合同已部分履行的，除当事人另有约定外，解除效力不溯及已履行部分。　　二、违约责任与合同解除是否矛盾？　　根据合同法第97条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。”在《最高人民法院公报》中发布的　　“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”案例中，法院认为合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张不予支持。本案中具体的返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任又是基于什么而确定的呢？难道不是根据合同性质、内容及其履行情况吗？根据已经生效的合同内容和履行情况而确定的违约行为，由此而产生的责任难道不是违约责任吗？另外我们换一种角度看这个案例。《合同法》第97条除了规定当事人有权采取要求恢复原状、采取其他补救措施外，还规定当事人“有权要求赔偿损失”。而这里的“赔偿损失”本身，其实就是承担违约责任的一种方式，因为《合同法》第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说，“赔偿损失”是承担违约责任的方式之一，而非与违约责任并行或者相互排斥的民事责任承担方式。那么支付违约金和赔偿损失作为承担违约责任的主要方式之一，两者能否并存呢？本案中，根据意思自治原则，当事人约定了违约金则法院在判决时应充分尊重当事人的真实的意思表示以违约金优先，再根据《合同法》第114条即可。法院又有何理由拒绝守约方要求违约方支付违约金的诉请呢？且《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因一方当事人的违约行为导致合同解除的，其解除合同的目的是为了停止现有的损害和损失，使损失最小化，利益最大化，亦即解除合同是一种救济违约的手段而非承担违约责任的一种方式。所以解除合同与违约责任同时提出并不违背法律规定和立法原则。在上述案例中，法院驳回守约方关于违约金的诉讼请求的做法有些不妥。支付违约金系违约责任承担方式的一种，根据《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方在违约