公司对外担保的疑.docVIP

2005年10月27日修改的《公司法》在公司对外担保问题上确立了一套新的规则，不仅废除了修改前的第60条的规定，明确规定“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”，而且还确立了一套新的有关公司对外担保的程序规则。这些规则包括公司对外担保的内部授权、公司为股东或实际控制人担保及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。值得注意的是，证监会和银监会还结合《公司法》的修改推出了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（以下简称《通知》），对《公司法》有关规定作了适当的补充，并就上市公司的特殊性提出了一系列新要求。由于公司对外担保是一个非常复杂的商业与法律结合的问题，仅仅依靠《公司法》的几个条文是无法清晰规制的，况且因立法语言追求简洁而使得有关规则存在明显的局限性，使得法律的执行带来很大的困惑；尤其是对于接受担保和对外担保都已经日常化的银行业金融机构则更为如此。为此，本文对有关规则的局限性作一分析，并就规则的完善提出建议。??? 一、《公司法》对外担保新规定及其特点??? 修改后的《公司法》对外担保的新规定体现在第16条、第105条、第122条和第149条。这些条文主要涉及了公司对外担保的内部审议程序，董事会召集股东大会就重大担保事项审议，上市公司对外的重大担保由股东会审议的机制，以及董事、高级管理人员违反公司法有关担保规定对外提供担保的责任等。这些规定大大改变了修改前《公司法》对公司对外担保的简单规则，尤其是强调了对外担保事项的内部审议手续。具体来看，这些新规定主要有如下几个特点：??? 第一，拓展了公司对外担保的对象范围，修改了过去的禁止性规则。这表现在两个方面：一是《公司法》废除了原来的第60条第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定。《公司法》在第16条规范了公司为股东担保的程序，实际上肯定了为股东担保的合法性；二是肯定公司可以为“其他企业或他人提供担保”。修改后的《公司法》第16条明确规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”。这意味着公司对外担保的对象，既可以是“企业”也可以是“他人”，这里所谓的“他人”应该包含自然人。这在一定程度上改变了修改前《公司法》第60条所导致的禁止为“其他个人债务”提供担保。??? 第二，强调公司章程在公司对外担保事项方面的重要性。修改后的《公司法》明确规定，公司对外担保“按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”，公司章程对担保的总额或担保的数额有限额规定的不得超过规定的限额。这意味着如果公司的担保事项在章程中有规定，则应该按照章程规定的程序和机制来审议；但是，这里并没有要求公司章程必须就担保事项作出规范，实践中可能有不少的公司章程并未涉及担保事项，或者即使有所规范也未必详尽。??? 第三，严格规范公司对股东或者实际控制人担保的审议程序。为了有效防范股东或实际控制人操纵董事会或股东（大）会要求公司为它们提供担保，《公司法》第16条规范了公司对外担保的程序，明确提出对于此类担保应由股东会或股东大会决议；同时，还就决议的程序和表决机制作了规范，要求担保的股东或者实际控制人支配的股东不得参加有关担保事项的表决，而且该表决应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。??? 第四，确立了上市公司重大担保事项的特别决议机制。针对过去我国上市公司存在对外担保方面的诸多问题，《公司法》第122条对担保金额超过公司总资产30％的担保事项，要求由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。这种严格的股东大会决议以及2／3表决权的决议机制，有助于控制上市公司对外提供担保的风险，保护中小投资者的合法权益。??? 第五，构建公司担保问题上的董事和高级管理人员责任机制。由于公司对外担保的风险和问题往往与董事和高级管理人员的决策程序相关联，为强化这些人员对公司担保风险的控制以及遵循《公司法》的有关规定，第149条明确禁止董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。《公司法》第150条进一步指出：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。??? 二、《公司法》对外担保新规定存在的问题??? 《公司法》在对外担保的规范上存在诸多不足和问题，妨碍了执法者与司法者准确地理解和实施法律。有的是规则定位不合理，有的是规则不明确，以致规则执行起来的成本过高，或者执法者与司法者无法清晰地把握立法意图，从而无法准确地依法行事。??? （一）违反《公司法》规定的担保是否有效及其法律后