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合同之附随义务研究　附随义务论　上传时间:XX-3-25　张驰华东政法学院教授,鲍治华东政法学院　关键词:民法/合同/附随义务/意义/界定　内容提要:本文针对《中华人民共和国合同法》首次规定附随义务的情况,阐明了规定附随义务的现实与理论意义,进而为达到正确界定和判断附随义务的目的,提出并分析了其不确定性、从属性和辅助性等特征,同时指出了适用附随义务理论应注意的问题。　我国原有单行合同法规均囿于传统契约合意论的理论,以有效成立的合同为合同义务的产生前提,以当事人约定或法定的内容来确定合同义务的具体范围。然而,新颁布的《中华人民共和国合同法》却大胆吸收借鉴国内外立法和学理的成功经验和最新成果,对合同义务的确定作了重大突破。如依《合同法》42条规定,即使合同未能成立,当事人一方在订立合过过程中给对方造成损失的,应当承担责任。43条规定,无论合同是否成立,当事人在订立合同中知悉的商业秘密,因泄露或不正当使用而造成对方损失的,均应承担责任。又如60条2款规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。92条规定合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这些规定的共性在于:对合同义务予以扩张,即不再仅以当事人之间有效成立的合意为合同义务的提前和范围。此类义务在民法理论上被定性为附随义务。犹如牵一发而动全身,附随义务在我国合同法的出现,势必对理论界和司法实践中业已形成的合同观念产生重大影响;必将对人们以往判断是否存在合同义务及其范围的标准形成有力冲击。而且,更因附随义务的形成多借助于判例学说,发展过程漫长曲折,许多问题在理论上尚待澄清。因此,深入研究附随义务,对于全面贯彻落实《合同法》的精神,正确把握附随义务的判断标准,是大有裨益的。　一、附随义务的意义考察　附随义务的理论源于德国,后被各国判例及学说所接受。在德国,附随义务有Schutzpflict、Nebenpflict等多种表述。　本,与要素债务相对,亦有附随债务的提法。　务更为普遍。　[3][2][1]在日在我国台湾地区对此称谓不一,如附随义务、附从义务、附随债务等,但称附随义附随义务的理念产生后,虽不久就被民法界学者广泛认可,但至今人们仍未对附随义务形成统一定义。有的认为,　[4]附随义务是依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外,尚负有的义务;的认为附随义务是为使债权能圆满实现,或保　护债权人其他法益,债务人除给付义务之外,还应负的义务。该义务是以诚实信用原则为基础,并非自始确定,而是随债之关系的发展依,事态情况而发生的义务;[5]还有的认为附随义务是法律无明文规定,当事人亦无明确约定但,为维护对方当事人的利益并,依　[6]社会的一般交易观念,当事人应负担的义务。　尽管各种表述稍有差异但,实质内容大致相通。我们认为,附随义务即指法律无明　文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方利益和稳定交易秩序当,事人依诚实信用原则所应负担的义务。　附随义务理念的确立,体现了现代债法的发展方向无,论在理论上还是实践上均具有重大意义。其具体表现在如下方面:　首先,附随义务的确立反映了诚实信用原则的价值,弥补了传统债法的不足,使法律在分配当事人利益时,更接近实质公平。诚实信用原则是民法领域中的“帝王原则”其,主要内容即在于平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益它,使道德价值在法律上具体化。对于附随义务,民法学者一致认为其理论基础是诚实信用原则。根据诚实信用原则债,法尤其是合同法将以前仅是遵循道德规范才应进行的通知、协助等行为,转化为法律上的义务使,法律规定与伦理道德相结合。这样,不仅能更合理地分配社会职责,更公平地平衡各方利益而,且长此以往将有助于淳化社会的道德风尚。另外,一般有关附随义务的规定,合同法均以“交易习惯、恶意”等作为判断当事人义务的标准,在学理上,这类规定归为“白地规定”　[7],旨在赋予法官相应的自由裁量权让,法官本着诚实信用原则以实现个案的实质公正。这是因为民事法律作为制定法,根本亦无法将纷繁复杂、千变万化的民事法律关系包容无遗。况且从立法技术而言,其在注重制定法的普遍性和确定性的同时必,然会产生法律不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限。因此,在私法领域,法官除享有司法权依法判案外,在特定条件下还应具有相应的后补立法权,根据立法的精神,对法律的欠缺进行漏洞或价值补充使,法律追求的公平正义精神更好地得以体现。　其次附随义务的确立,适度加重了债务人的义务使,法律从以前仅保障债权人实现给付义务,扩大至债权人利益的全面满足,加大了对交易秩序的保护力度。法律要求债务人履行附随义务,从表面上看,似乎使债权的内容予以扩大,反映了法律对当事人利益保护日益周密化、细致化的趋势,但实质上,还反映了以权利