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合同履行中的代物清偿 　　代物清偿合同法律性质分析　　【摘要】学界对代物清偿合同究竟是要物合同还是诺成合同的争论一直存在，最高院也没有出台过相关的司法解释去澄清这个问题，舆论则压倒式地偏向于将代物清偿合同界定为诺成合同，秉持此类主张的理由大致是从要物合同与诺成合同的划分基础理论出发，认为起源于罗马法的要物式合同赖以生存的经济社会基础随着现代社会的发展而逐渐削弱，而诺成式合同的出现更能符合经济社会发展的需要，满足合同订立者的意愿和法律制度的构建。同时，国际范围内要物合同的要物性在立法上具有缓和性的趋势，这点在德国和我国台湾地区民法的修订上就有体现，日本民法理论界也很早就出现了对要物合同的检讨，我国也不例外，这似乎为将代物清偿合同定性为诺成合同提供了现实依据。　　【关键词】清偿；法律；国际　　代物清偿合同在我国并没有得到法律规范的正面对待，而是在《物权法》第195条和第219条关于实现抵押权和质权折价方法的规定中被提及，代物清偿作为清偿方式的一种补救手段，第195条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”。由此能概括出代物清偿合同这样几点特征：成立前提是有基础债权债务法律关系的存在；是作为原清偿行为的一种替代性手段；双方当事人合意是关键。然而仅凭这些是无法满足法律实务需求的，代物清偿合同要物与诺成的性质定位是关键，笔者在认真研究我国有关代物清偿协议的法律规定后，得出了与主流观点不一致的看法，本人更倾向于将代物清偿合同归类为要物合同，具体理由如下阐述：　　首先，代物清偿合同作为清偿替代措施而存在。代物清偿合同产生和存在的基础是原有的债权债务关系，其合同本身的目的就是保障抵押财产变现来清偿债务，其实质就是保障抵押权实现的手段，作为工具本身，合同的实现应该是快捷高效的。如若将其定性为诺成性合同，仅以双方当事人之间的合意就作为合同成立的要件，合同生效后若抵押人不履行合同义务，抵押权人以此合同为由而诉诸法院或提起仲裁，裁判者又要对这一合同关系再作审理，不仅浪费了司法资源，更是对同一法律关系的重复处理。如此一来，难免陷于手段大于目的尴尬处境，可能会得不偿失。我国现有的要物合同类型有定金合同、保管合同、自然人之间的借贷合同和运输合同等，通过对这几类合同的了解可以知晓合同标的物的交付在合同中占据非常重要的地位，标的物是否交付直接决定合同的“成败”，要物合同目的第一的特性可见一斑。一言以蔽之，将代物清偿合同定性为要物合同才是合乎合同目的的。　　其次，代物清偿合同是要物合同的合理性。从立法体系来说，我国《合同法》并没有将代物清偿合同作为典型合同类型，而是将其安排在《物权法》抵押权和质权实现方式中，由此我们可以推测立法者的意图，那就是与其将代物清偿合同作为合同的一种类型，更倾向于将其视　　十.代物清偿。　　备注：理论性考点。自己比较陌生，但是考得比较多。《三大本》好像没有讲。其实代物清偿，就我个人的理解应该为债的履行内容的变更。　　设甲为债务人，乙为债权人，甲负有向乙提供20天劳务的义务；后甲、乙约定：“甲向乙交付3只绵羊代替履行20天劳务的债务”。为清偿是同种给付）以代替原定给付，而使债务消灭的协议。　　1.代物清偿的要件有五：　　①须有合法债务存在。　　②清偿须与债权人达成协议。　　③须以他种给付代替原来的给付。　　④须为了消灭原债务。　　⑤须完成他种给付的履行行为。须注意：代物清偿协议系实践合同，除达成协议外，尚须完成履行行为，该协议才能生效。　　2.代物清偿的法律效果。　　①以原定给付为内容的债务因代物清偿而消灭。在前述例子中，如果甲向乙交付了3只绵羊，则甲对乙负担的提供20天劳务的债务消灭。　　②须注意：假设后来发现，甲向乙提供的3只绵羊系病羊，问：乙是否有权重新请求甲履行提供20天劳务的债务？答案是：乙只能请求甲交付3只没有病的羊，而不能重新请求甲履行提供20天劳务的债务，因为原定债务已经因为代物清偿协议的成立而消灭，不能复活也。　　③若甲、乙的代物清偿协议被解除、被撤销、无效，自然不可能发生代物清偿的效力。那么甲向乙提供20天的劳务才能自动复活。否则，仅仅是他种给付具有瑕疵，原定的给付是不能自动复活的。乙只能要求甲承担他种给付的瑕疵担保责任，换没有病的羊。　　代物清偿协议的效力　　其木提　　【法宝引证码】　　【学科类别】合同法　　【出处】《交大法学》XX年第3期　　【写作时间】XX年　　【中文关键字】代物清偿；代物清偿合同；实践性合同；诺成性合同　　【全文】　　一、前言　　所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系归于消灭的现象。[1]《中华人民共和国