对故意侵犯发明利行为的新定论.docVIP

对故意侵犯发明专利行为的新定论 ?????????? ??? 内容摘要：专利侵权纠纷案件中确有相当一部分属于故意侵犯专利权的行为，按原《专利法》及《专利法实施细则》的规定，专利权人对这类故意侵权甚至多次恶意侵权的行为只能反复提起民事诉讼，这类行为最终只能被认定是民事侵权，造成权利人“心灰意冷”而侵权者却“趾高气昂”，这显然有悖“鼓励发明创造”的宗旨。那么这类行为是否可以定性为假冒专利？从而追究行政责任及刑事责任。对此，国务院法制办最近修订的《专利法实施条例修改草案（送审稿）》的规定，未经权利人许可故意制造、销售与专利产品相同的产品，使公众误认为是专利产品的，属于假冒专利行为。（送审稿）所阐述的保护知识产权，严厉惩处侵权行为的意图，表达了广大发明创造者的心声，完全符合我国《国家知识产权战略纲要》的要求。但矫枉并非一定要过正。现行条件下，将故意侵犯实用新型或外观设计的行为也一并列入假冒专利的范围，似乎条件还不成熟；而且“使公众误以为是该专利产品”司法实践中难以把握。因此笔者认为，只有故意侵犯发明专利的行为，才能被确认为是假冒专利。 ??? 关键词：专利?? 发明专利? 故意? 假冒专利 ??? 2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常委会第六次会议通过关于修改《中华人民共和国专利法》的决定，该决定将原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为第六十条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”修改后的《专利法》仍然没有规定假冒专利的具体表现形式。2009年3月9日，国务院法制办在《中华人民共和国专利法实施条例修订草案（送审稿）》第109条中列举了假冒专利的情形，其中第五项内容为：“专利权人制造的专利产品投放市场后，未经专利权人许可，故意制造、销售与该专利产品相同的产品，使公众误以为是该专利产品”，①（送审稿）明确将故意侵犯专利权的行为，列入假冒专利的范围。该（送审稿）公开后，引起较大争议。有观点认为，此规定扩大了专利权的保护，唤醒社会对专利权的尊重。也有观点认为此规定过于宽泛，实践中难以操作。笔者非常赞成(送审稿)所表达的保护知识产权，打击恶意侵犯专利权的意图，但认为(送审稿)所表述的内容尚存在缺陷，侵权对象过于宽泛，此类假冒行为的主观过错及客观行为均需要进一步界定和明确。 ??? 一、故意侵权行为以假冒专利论处的必要性。 ??? 2006年6月第二次修改的《专利法实施细则》第84条规定的假冒专利，实际上只是对专利标记权的侵犯。但现实中这类假冒专利案件很少发生，其原因在于消费者购买商品一般只认商标标识购买商品，除非特殊产品或特殊客户，消费者一般不会考虑是否属于专利产品。因此，侵权者一般也不采取假冒他人专利标记的手段从事非法经营活动。实践中，更多的是对专利实施权的侵犯，有利可图而故意实施。这种故意侵犯专利行为是一种恶意行为，行为人明知自己的行为未经权利人许可不得实施，但仍置他人权利于不顾而实施。行为人的这种侵权行为是积极的、主动的，甚至是有准备，有预谋，有计划的。其实质不仅损害专利权人，更是对专利保护制度的蔑视和挑衅。例如。甲公司被法院判决专利侵权后，甲公司的股东或直接责任人又改头换面设立乙公司，以乙公司的名义继续生产销售专利侵权产品。对于这样的专利侵权行为，按原《专利法》规定，专利权人只能再次提起民事诉讼，再次进入漫长的诉讼程序以及无效程序。而专利权人通过律师函等形式，要求侵权行为人停止侵权的要求，往往被侵权人当作一张废纸，很难收到积极效果。即便在今后的侵权诉讼中，这类律师函所能达到的证据效果，也是有限的。 ??? 故意侵犯他人专利，生产销售与专利产品相同的产品，不仅严重损害专利权人的利益，有时候还会使社会公众误以为侵权产品是专利产品，或该产品属于自由公知技术。.司法实践中，被告人也确实有这样的辩解：这个产品的生产销售者很多，为什么只追究我的侵权责任？我是仿照某公司的产品生产销售的，怎么会侵犯专利权人的利益？故意侵权者的猖狂行为，给相同生产领域的人或仿冒者树立了“榜样”，形成恶性循环。这种现象，显然不利于“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术和经济社会发展。”② ??? 故意侵犯专利行为应以假冒专利论处的更重要意义在于，这项规定的设立完善了我国的专利保护制度，使专利权能够与其他知识产权一样得到法律平等的保护。一方面，发明创造者能够更安心、更主动地进行发明创造，不致于因无力维权而丧失信心和耐心；另一方面，相同技术领域或产品领域的人会考虑侵权成本的巨大和法律后果的严重而望而却步，迫使其自主创新或得到合法许可。从而使整个社会形成一种积极自主创新的氛围