差异与成因_中国古代_辩护士_讼师_与现代职业律师.pdfVIP

差异与成因: 中国古代“辩护士”、 “讼师”与现代职业律师 谢佑平 复旦大学法学院教授 ,法学博士 编者提按 : 中国历史上的“辩护士”和“讼师”本质上到底是什么 ? 他们与现代国家中的律师究竟 有何差别 ? 中国历史上未能产生律师的原因是什么 ? 谢佑平教授此文对上述几个问题进行了 阐释 。或许 ,该文能对我们理解中国过去没有律师职业阶层和现在产生形成律师职业阶层的必 然提供一些思考的线索 ;特别是其历史 、社会 、文化及制度几个不同层面的分析值得进一步探 讨 。 律师及律师职业 ,是从古罗马的“代言人”和“代理人”发展来的。随着罗马法律由不 成文到成文 , 由元老院会议的决议 、裁判官的谕令 、皇帝的敕令等发展到《查士丁尼法典》, 相继出现了不少研究法律 、阐释法律 ,并从事法律教育的“法学家”。最初从事研究法律 、 阐释法律的多为僧侣 , 以后发展到专门以著书立说 、阐释法律为业的职业法学家 。当时 , 法学家除积极协助国家进行立法工作外 ,担负着解释 、答复法律疑难问题 、编撰合法证书 、 指导当事人起诉等任务 。“法学家的解答是那些被授权判断法律的人们所做出的决定和 表示意见 。古时规定应该有人公开解释法律 ,这些人由皇帝赋予权力就法律问题做出解 答 ,称为法学家 。”〔1 〕起初 ,凡是法学家均可发表意见 ,没有限制 ,但这种解答并不发生法 律效力 ,仅仅指导诉讼当事人的活动而已。到了奥古斯丁统治时期有了变化 ,赋予若干法 学家“公开解释法律的特权”,其意见一致时 ,即产生法律效力 ,如有分歧 ,裁判官也可参酌 〔2 〕 判案 。 公元前 27 年 ,屋大维建立了元首制帝国政权 ,罗马进入帝政时期 。屋大维授予 有权威的法学家对法律有公开解答权 ,其解答对案件有拘束力 ,裁判官判案应遵从其解 答 ,法学家的作用进一步加强 。公元 3 世纪 ,罗马皇帝以诏令的形式确认法学家从事“以 供平民咨询法律事项”的职业 , 同时诏令允许委托代理人参加诉讼 。于是 ,从法学家中分 化出一部分专门从事解答法律咨询 、代写诉讼及法律文书 、代理参加诉讼的“代言人”、“代 理人”。 到了罗马帝国后期 ,“代言人”、“代理人”制度逐渐规范和完善 。法律规定 ,一般公民 不能担任代言人 、代理人 。为了区别于专门从事著书立说 、阐释法律的法学家 ,法律规定 , 专门以代言人 、代理人工作为职业的法学家叫“律师”,于是 ,开始有了律师的名称和概念 。 〔1 〕 [ 古罗马]查士丁尼 : 《法学总论 ———法学阶梯》,张企泰译 ,北京 :商务印书馆 1996 年版 ,第 11 页 。 〔2 〕 陈盛清 : 《外国法制史》,北京 :北京大学出版社 1983 年版 ,第 4 页 。 ·88 · 差异与成因: 中国古代“辩护士”、“讼师”与现代职业律师 　　谢佑平 当时的法律要求 ,从事律师职业的人必须品格端正 ,精通法律 ,善于辞令 ,且有解释法律的 〔3 〕 资格 。律师的法律服务活动受法律保护 。 一 、中国古代的“辩护士”、“讼师” 　　在关于中国律师制度的研究中 ,有学者以为中国古代有律师及律师职业 ,并佐以史 料 。在这些学者的论据中 ,“辩护士”、“讼师”现象尤为重要 ,大都认为“辩护士”、“讼师”就 是古代中国社会的律师 ,从而结论出:在古罗马产生律师制度的同时 , 中国也产生了律师 职业 。其实 ,从律师职业的属性分析 , 中国古代的“辩护士”、“讼师”等并不属于律师 。 ( ) 春秋时代的士荣 ,被认为是中国辩护士的代表人物 。据《左传纪事本末 三 》记载 ,公 元前 632 年 ,卫侯与卫国大夫元桓发生诉讼 。周襄王派法官王子虎审理此案 ,并以王命传 卫侯到庭 。被告卫侯穿着囚服到庭 ,原告元桓也到庭 ,法庭审理开始时 ,法官王子虎说 : ( ) “国君和臣下不能对理争讼 ,应由别人代理