山东师范大学商法总论课件 商法2.pptVIP

第一章 商法概论第一节 商法的概念和特征 一、商法的概念 * 商——商事——商法 1、商 （1）经济学意义： 营利为目的的交易活动。 （2）法学意义： 以经济学意义上的商为基础的，对商的约束。 （3）社会学意义： 以经济学意义上的商为基础的行业划分。 经济学意义上的商 一、经济学理论中的商 （1）古典经济学家将经济活动分为： 生产活动 VS. 非生产活动 （2）现代经济学家将经济活动分为： 生产过程 VS. 流通过程 二、营利 VS. 盈利 VS. 赢利 法学意义上的商 固有商（直接媒介财货交易） （如：买卖商） 辅助商（辅助货物交易） 商法中的“商” （如：仓储、运输） 第三种商（为前两者提供商业条件） （如：银行、信托） 第四种商（仅与辅助商或第三种商有牵 连关系） （如：广告宣传、餐饮服务、 信息咨询） 2、商事 （1）《联合国国家贸易法委员会国际商事仲裁示 范规则》 “具有商性质的事项。包括任何提供交换商品 和劳务的贸易交易；商事代理或代表；租赁；投 资等等。” （2） 商事=商 （3） 商事：商号、商事账簿、商事登记、代理等 等。 3、商法 * 调整商事主体在商事活动中所发生的社会经 济关系的法律规范的总称。 （1）形式意义上的商法： 商法或商法典命名； 着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构； 一般存在于采取“民商分立”立法体例的国家； 如：德国、法国、日本、意大利、美国等。 （2）实质意义上的商法 调整商事关系的法律规范的总称； 着眼于法律规范的性质，和其作用、理念的统一； 无论民商合一、还是民商分立的国家，都存在实质意义上的商法； 散见于民法、经济法以及行政法的法律规范中。 （2）实质意义上的商法 广义： 国际商法规范：《船舶碰撞与海难救助统一公约》； 国内商法规范：商事公法：行政法、刑法、宪法等； 商事私法：民商分立：商法典； 民商合一：民法规范。 狭义： 国内商事私法。 （3）商法分类 商事组织法：商事主体、登记等等。 商事行为法：公司法、海商法、保险法、破产 法、证券法、票据法等等。 课外读物 论商法.史际春 陈岳琴 .中国法学.2001(4) 再论商法.史际春 姚海放. 首都师范大学学报.2003(1) 二、商法的性质 （一）私法 1、私法的基本要求： 私法自治； 排斥国家力量对私人活动的干预。 2、私法的理论基础 （二）权利法 1、权利是商法体系的核心，权利本位； 2、多为授权性法律规范，同刑法、行政法相区别； 3、权利仍有自身限制。 三、商法的特征 （一）技术性 1、伦理性条款 vs. 技术性条款 伦理性条款： 凭社会主体的理性思维、伦理判断可以确定，而无需专业 背景、判断能力； 民法条款多属此类。 技术性条款： 需要特定的专业背景； 商法条款乃市场行为规则、运作方式的语言表达； 比如：保险理赔；股票的发行、运作；票据运用等等。 2、“商法是一切法律中最自由，也是最严格的。” （Dahn） （二）营利性 1、营利是商事主体从事商事行为的动机和目的； 2、一切商法制度的设计都必须考虑主体的营利要 求； 商主体制度； 减少交易成本、风险； 维护交易安全、快捷。 3、技术性规范确保营利性。 （三）兼容性 1、公、私法兼容： 受经济学理论的影响： 亚当?斯密 vs. 凯恩斯 守夜人理论 vs. 福利国家 受政治理论的影响： 洛克 vs. 黑格尔 私法公法化： 仍是私法性质； 如：公司登记等等。 （三）兼容性 2、组织法、行为法兼容； 3、强制性规范、任意性规范兼容： 强制性规范： 多针对商事组织而言； 如：公司发起人、票据种类的规定。 任意性规范： 多针对商事行为而言； 旨在追求效益，规范多有弹性； 如：保险