关于董事会成员兼任经理职务的法律分析——兼评公司法第120条第2款之规定.docVIP

董事会与经理的关系是股份公司治理中颇为微妙而棘手的问题，特别是董事会成员与经理职务兼任的问题，为法学界所普遍关注。公司治理所要解决的主要问题，在于保持或促进企业的创新动力和明确相关主体的责任，但是，解决问题的途径却存在一定的冲突。例如，董事与经理职务兼任有利于企业创新但不利于权力制衡，董事与经理职务分任有利于相互制衡却有碍于企业创新。故而，确立和调整董事会成员与经理职务的关系对企业的发展意义重大。各国或地区在公司治理和公司立法中作法不尽相同，并均在积极地探索完善的办法。经济学界主要从股份公司经济绩效角度进行一些理论和实证分析，法学界则更加注重对相关利益者的保护。 　　董事会成员，一般包括董事长、副董事长和董事。（注：董事会成员中还有常务董事、执行董事以及内部董事、外部董事的称法，实际上是从董事执行业务的情况所作的划分。除外部董事外，其余的均属兼任经理或实际执行经理职能的董事，如常务董事“乃股份公司章定、任意、常设之业务执行机关。”见柯芳枝：《公司法论》，三民书局印行，民国85年再修订三版，第350页。）其中，董事长具有法人代表地位，与其他成员的作用和影响不同，董事长是否兼任经理对董事会的独立性影响很大。经理，在公司中是指公司机关，包括总经理、副总经理、经理等。其中，总经理的地位和作用也与其他成员不同，总经理（president）负责公司全盘营业活动，副总经理协助总经理的工作，经理（manager）仅仅主管一个业务部门或一项业务工作。总经理是否兼任董事也直接影响到经理机关的作用。所以，现实中董事会成员和经理的职务关系可以有多种组合，可从质和量两方面来看。从量的方面看，涉及到董事会成员中兼任经理的数量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。从质的方面看，涉及到职务的独立性以及对公司治理影响的程度，可分为三种情况：两职完全分离、两职部分分离和两职完全合一。两职完全分离是指董事长不兼任总经理；两职完全合一是指总经理与董事长兼任；其他状况为两职部分兼任，如董事兼任经理（副总经理、总经理）、董事长或副董事长兼任经理（副总经理）等。我国公司法第120条第2款规定：“公司董事会可以决定，由董事会成员兼任经理。”该规定实质上认可了在我国股份公司中可存在上述两职关系的各种情况，并未予任何限制；虽然包含了两职互不兼任的情况，但显示了一定的倾向性，如并未规定公司董事会是否可以决定两职不兼任。 　　Ⅰ 　　经济学界一般认为，鉴于董事会成员与经理职务兼任或分任各有利弊，探讨两职关系的重点不在于是否分离，而在于分离的程度。从量的方面上讲，是指董事会中兼任经理的董事应以多少为佳；从质的方面讲，是指董事会和经理的负责人是否有必要兼任，主要是指董事长应否兼任总经理。 　　董事会成员中兼任经理的董事应以多少为限？现实中并无一定之规。一般认为，应根据公司的规模、经营的性质等情况而定。但均认为以采用部分兼任为好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，两职全部兼任，虽然有利于灵活经营，激发企业的创新动力，但会导致董事会失去独立性，难以发挥对经理的监控作用；两职全部分任，虽然有利于权力制衡，但将增加董事会与经理激励不相容、信息不对称的问题，也不利于董事会对经理的监控。至于兼任的比例，也无较明确的尺度，一般应由公司自己根据实际情况和治理的需要来确定。 　　董事长应否兼任总经理是经济学界讨论较多的问题。西方学者有三种理论解释。（注：参见吴淑琨等：《董事长与总经理两职的分离与合一-中国上市公司实证分析》，《经济研究》1998年第8期。） 　　1.基于委托-代理理论的“两职分离假说”。该理论认为，股份公司董事会受股东大会委托，代表公司并负责公司经营管理决策，形成第一级委托代理关系。董事会又聘用经理负责日常生产经营活动并对其进行监督，二者又构成第二级委托代理关系。在所有权与经营权相分离的现代公司中，由于权力主体与责任主体不一致，经理的自利性和有限性有可能损害股东及相关主体的利益，而现今外部监控方式的作用不大，使得董事会的监督十分必要。只有两职分离，才能维护董事会监督的独立性，提高公司的绩效。 　　2.基于现代管家理论的“两职合一”假说。该理论认为，总经理内在机会主义和偷懒的假定不合适；而且他对自身尊严、信仰以及内在工作满足的追求，会使他努力经营，成为公司资产的好管家。两职合一有利于提高企业创新自由，适应瞬息万变的市场环境，从而有助于提高企业的经营绩效。 　　3.基于资源依赖理论的“环境不确定”假说。该理论认为，环境的不确定性是影响董事会结构及其作用的重要因素。因此，两职是合是分，依环境而定。 　　上述观点各有其实证基础，反映出国外公司治理中两职关系的各种组合均有其合理性的一面。尤其是“环境不确定”假说，反映了公司的复杂性和发展性需要不同的公司治理结构，说明了公司董事会成员与经理职务多