商业银行理财产品质押法律问题及对策.docVIP

商业银行理财产品质押法律问题及对策 马永强 【专题名称】 金融与保险【专 题 号】F62【复印期号】2010年07期【原文出处】《 农村金融研究》(京)2010年2期第48～51页【作者简介】马永强　中国农业银行法律事务部【关 键 词】 EEUU ????在理财业务发展中，满足客户流动性需求一直是商业银行重点关注的问题。实践中的解决方案包括为客户设置提前赎回权和接受本行理财产品质押融资两种。其中前者受到赎回权行使条件与流动性需求匹配性限制，也会影响到银行管理运作，适用空间有限；后者既可弥补前者的不足，也扩大了银行融资担保品范围，发挥了理财产品价值，为银行所力推。近年来，民生、光大、招商、兴业、浦发等多家银行已经推出本行理财产品质押融资业务；2008年3月“两会”期间，招商银行行长马蔚华提交了《关于准许以商业银行理财产品质押融资的提案》，呼吁国家准许以商业银行理财产品质押融资，为增加大众的财产性收入创造条件。????商业银行和客户的现实需求确实应得到重视，以利于社会需求的合理疏导和整体社会经济秩序运行。但判断物或权利可否担保的标准并不简单取决于其自然属性或经济属性，而是取决于其法律性质，即理财产品能否用于质押担保需要进行充分的法律分析和论证。????银行理财产品具备质押的实质要件????从理财产品的交易结构分析，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金并不冻结于账户内，而是处于交易状态，客户可用于质押的应是其享有的到期（包括提前终止）分配的本金和收益的财产权利。因此，理财产品不符合《担保法》司法解释第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，理财产品担保应在权利质押范畴内加以分析论证。????在判断某项权利可否质押时，首先应看其是否符合质押的实质要件：一是权利必须是所有权以外的财产权，具有财产价值；其二，权利必须是可以转让的财产权利。分析商业银行发行的理财产品，首先，从上文提到的理财产品交易结构可看出，理财产品对应的不是账户或理财资金的所有权，而是一项财产权利。虽因风险类型不同，不同理财产品的财产价值的稳定性有所差异，但都具有可用金钱衡量的财产价值。其次，虽然目前银行理财产品未形成自由流动转让的二级市场，但其转让没有受到法律法规的禁止性规定，理财产品通过提前赎回或到期分配方式具有变现能力，具备可转让性。可见，商业银行发行的理财产品具备质押的两项实质条件。????银行理财产品质押面临的现实法律障碍????（一）理财产品质押没有法律依据????物权法的一项基本原则是物权法定原则，物权的种类、设立方式和内容不能由当事人自由创设，需由法律规定。根据《物权法》第二百二十三条规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。而对于银行理财产品可否质押，《物权法》、其他法律和行政法规均没有作出明确规定。依据物权法定原则，理财产品如作为新型权利质押，存在质权被认定无效的法律风险。????（二）理财产品项下权利的性质界定不清????监管规定和银监会相关解答虽以委托代理界定理财产品内部关系，但从规定的效力层次和出台背景分析，该界定更宜理解为化解现实发展需要和我国现阶段分业经营和分业监管矛盾的暂时性处理，并未真正揭示出银行理财产品的法律性质。固定收益、保本浮动收益、非保本浮动收益等多类型理财产品的存在，已经造成了银行理财业务法律关系定性不清的问题：1.固定收益类产品下，银行负有还本付息的义务，投资者享有收回本金并取得利息的权利，有观点认为该类产品与储蓄存款的性质并无实质差别，银行与客户之间形成了普通债权债务关系，理财产品可质押的是债权。2.非保本浮动收益型产品下，其资产归属和理财运作模式又有“类信托”的特征，有观点认为该类产品下客户与银行建立了以客户本人为受益人的自益信托关系，理财产品可质押的是信托受益权。3.保本浮动收益型产品则兼有债权债务和信托两者特点，将该类产品可质押权利归为债权或信托受益权均有一定道理。????理财产品法律关系界定不清直接影响到理财产品可质押权利的定性。理财产品质押是按债权质押和信托受益权质押分而治之，还是模糊其权利定性，适用《物权法》界定基金质押相同的立法技术，界定为“可转让的银行理财产品份额”？这也是理财产品质押需要考虑的重要问题，它关系到理财产品质押设立方式等配套制度设计。????（三）理财产品质押缺乏法