刑法第四讲——犯罪遂基本问题研究.ppt

犯罪未遂基本问题比较研究 一、犯罪未遂的产生和发展 犯罪未遂作为一种法律现象，有其独特的产生、发展、甚至消亡的过程。一般认为，封建国家没有形成系统的犯罪未遂的理论，封建刑法里也还没有将处罚未遂犯作为一般原则来加以规定，现代意义上的犯罪未遂理论的产生及犯罪未遂制度在刑事立法中的明文规定，是资产阶级革命在刑事法律方面所取得的一项重要成果。 对未遂犯进行处罚，其渊源可以追溯到古罗马时期。在古罗马早期未遂一般是不可罚的，公元前81年制定的法律规定将以杀人的意图调配、贩卖、购入、供给毒物等，处以流放刑或没收财产刑，这实际上是将杀人的未遂及预备行为作为独立的犯罪处罚。 1764 年，资产阶级刑事古典学派的始祖，意大利学者贝卡里亚在其论著《论犯罪与刑罚》一书中，首次将犯罪未遂提到了理论高度进行探究：法律不惩罚意图。根据这一点还不能得出这样的结论：以某种行为——它暴露出将行为进行到底的意图——着手进行犯罪，还不应当受到处罚，即或这种处罚是比已遂罪的处罚较轻的。预防这种未遂行为的重要性证明，对犯罪未遂给予处罚是正确的。 1810年《法国刑法典》第2条规定：凡未遂之重罪，已表现于外部行为并继之以着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止或未发生结果的，以重罪论。这是近代意义的未遂犯概念的直接起源，也是狭义的未遂犯最早的立法例。 1871年《德国刑法典》第43条第1款规定：凡已着手于犯重罪或轻罪行为的实行，因而表现其有犯罪的决心，但为完成其所欲犯的重罪或轻罪者，应依犯罪未遂处罚。在近代刑法中这是广义的未遂犯最早的立法例。 中国古代的封建刑法，在一些具体犯罪的规定上开始体现出对犯罪未遂的初步认识，处罚上也开始加以区别。如秦律中已有了对盗窃罪未得财的处以较轻的“赎黥”刑，得财的则处以较重的流放刑的规定。如《盐铁论》说：“秦之法，盗马者死，盗牛者加。” 唐律中区别未遂和既遂并予以不同处罚的具体犯罪已有近三十个条文。如“诸谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。”“越官府廨垣及坊市垣篱者，杖七十。”其注称：“越而未过，减一等。” 中国古代刑法尽管已经出现处罚未遂犯的制度性规定，但始终没有形成犯罪未遂的理论，刑法上也没有对犯罪未遂的一般概念和一般处罚原则的规定。直到二十世纪初，中国刑法史上才第一次出现了近代意义上的犯罪未遂制度。在1910 年 12 月 25 日颁布的我国第一部近代刑法典《大清新刑律》中，中国刑事立法史上第一次出现了犯罪未遂的一般概念和一般处罚原则。 二、犯罪未遂的概念 犯罪未遂指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂的情况。该模式为1810年《法国刑法典》首创。 犯罪未遂指已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。这种立法例和理论强调了犯罪未遂的两个特征，即已经着手实行犯罪，犯罪未得逞。1871年《德国刑法典》首先作此种规定。 我国现行刑法与79年刑法均以同样的文字，借鉴法国模式对犯罪未遂作了规定，现行刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该规定强调了犯罪未遂的三个特征，即已经着手实行犯罪，犯罪未得逞，未遂的原因是犯罪分子意志以外的原因。 三、犯罪未遂成立要件 （一）关于着手实行 未遂与预备的区别标志在于是否着手实行。最先采用着手概念区分未遂与预备的是法国1796年的法律，随后着手概念被导入1810年的法国刑法典、1851年的普鲁士刑法典、1871年的德国刑法典。关于着手的学说，主观未遂论与客观未遂论存在激烈的争论。 1、主观说 主观说是新派学者的观点，新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，因此不可能仅从客观面来考察实行行为，而应从行为人的主观面来考察实行行为。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。 主观说的观点受到很多学者的批判，他们认为，1、主观说理论上有破绽。2、判断标准不明确。3、使着手时期过于提前。4、理论根基上的错误。 2、客观说 （1）形式的客观说 形式的客观说，完全从形式上考察已开始实施符合构成要件的行为为实行行为的着手。即实行行为是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。 对形式客观说，有些学者提出如下批评意见：第一，没有解决问题。第二，操作起来困难。例如大谷实说：“形式的客观说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的，但是，正如从口袋里掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为开始实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂与预备，实际上是不可能的，所以，也不妥当。” （2）实质客观说 实质的客观说主张从客观危险的角度认定犯罪。即实行的着手是具